(1086 S. K. m. 238) (818 S. K. m. 103, 105)
Dava: Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hükmün temyizen tetkiki istenilmekle dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Davacının açtığı ve kabulle sonuçlanan ilk davada davalının kusurlu olduğu belirlenmiştir. Temerrüdü nedeniyle faizle karşılanmayan davacı zararının oluşmasında kusursuzluğunu ortaya koyacak başkaca delil getirilememiştir. Ülke koşulları dikkate alındığında, davacının alacağını özel işlerinde kullanması, en azından finans kuruluşlarında değerlendirmesi, rant yaratacak olan satışlarda kullanması hayatın olağan akışına ve ayrıca ispatı gerekmeyen (HUMK. 238/2) bir davranıştır. Bu nedenlerle temerrüd faiziyle karşılanmayan zararın varlığı konusunda oluşmuş karinenin kabulü de zorunludur. Bu karinenin aksi sabit olmadığına göre, olayın bu çerçevede değerlendirilmesi, sonucuna uygun karar verilmesi gerektiğinin düşünülmemesi doğru bulunmamıştır. (5. HDK. 22.10.1996 gün 14754 K. sayılı 13. HD. 13.2.1997 - 9985 - 810 S. Kararı)
Sonuç: Hükmün açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, 17.5.1999 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ
"Alacaklının ducar olduğu zarar geçmiş günler faizinden fazla olduğu surette borçlu kendisine hiçbir kusur isnat edilemeyeceğini ispat etmedikçe bu zararı dahi tazmin ile mükelleftir." (B.K.103/1) Öte yandan Borçlar Kanunu'nun 113/1. maddesi uyarınca "Asıl borç tediye ile veya sair bir surette sakıt olduğu takdirde, kefalet rehin ve sair fer'i haklar dahi sakıt olur" Munzam zarar olarak nitelenen Borçlar Kanunu'nun 105. maddesinde gösterilen hakkın, asıl alacağın kayıtsız şartsız tahsili halinde Borçlar Kanunu'nun 113/1. maddesi uyarınca sakıt olup olmayacağı bu davada önem kazanmaktadır. Öğretide ve yargı kararlarında faiz'in asıl alacağa bağlı fer'i hak olduğu, ihtirazi kayıt dermayan edilmeden asıl alacağın tahsil edilmesi halinde faiz hakkının da sakıt olacağı yönünde duraksama bulunmamaktadır.
(Y.2.H.D.nin 24.4.1980 tarihli 3341 - 3591 sayılı, Y.11.H.D.nin 10.12.1982 Tarihli 5448 - 5291 sayılı, Y.15.H.D.nin 1.2.1978 tarihli, 58-169 sayılı, Y.H.G.K.nun 17.11.1973 Tarihli 9/762 - 901 sayılı kararları).
Borçlar Kanunu'nun 105/1. maddesinde istenebilecek müsbet zarar karşılığı tazminat nitelik itibariyle faizle aynı kabul edilmiş, ancak faizle karşılanmayan (faizden fazla olduğu takdirde) bölümünün istenebileceği açıklanmıştır. Yukarıda açıkladığımız üzere asıl borç kayıtsız şartsız tahsil edildiğinde faiz hakkının sakıt olduğunu kabul, faizden fazla zararın sakıt olmayacağını, başka bir ifade ile "munzam zarar" için Borçlar Kanunu'nun 113/1. madde hükümlerinin uygulanmayacağını kabul etmek doğru olmaz.
Davacının açtığı dava sonunda davalının tazminat ödemesine dair 15.7.1996 tarihinde oluşan karar 26.11.1997 tarihinde kesinleşmesine rağmen, davacı alacağını kesinleşmeden önce 24.9.1997 tarihinde Kadıköy 4. İcra Müdürlüğü'nün 1997/1821 E. Sayılı dosyası aracılığı ile, hiçbir ihtirazi kayıt dermeyan etmeden almış, bu dava ise 30.10.1997 günü açılmıştır. Ne asıl davada, ne de icra takibi ve tahsil sırasında fazlaya dair haklar saklı tutulmamıştır. Borçlar Kanunu'nun 113/2. maddesi şartları yoktur. Yukarıda açıkladığımız üzere davacının Borçlar Kanunu'nun 105. maddesine dayanan munzam zarar isteme hakkı, aynı Kanun'un 113/1. maddesi uyarınca sakıt olmuştur. Davanın reddi bu sebeplerle doğrudur. Kararın onanması gerektiği kanaatî ile sayın çoğunluğun bozma kararına katılmıyoruz.
Full & Egal Universal Law Academy