(743 S. K. m. 134, 137, 138, 139)
Dava: Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Karar: Dava, Medeni Kanunun 134/1. maddesine dayalı evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebiyle boşanmaya karar verilmesi isteğine ilişkindir. Mahkemece yapılan yargılama sonunda Medeni Kanunun 138-139. maddeleri gereğince tarafların 1 yıl müddetle ayrılıklarına hükmedilmiş, verilen hüküm davacı tarafından teymiz edilmekle yapılan inceleme sonunda;
1- Anayası'nın 141/3. maddesi maddesi gereğince "mahkemelerin her türlü kararları gerekçeli olarak yazılmalıdır." Medeni Kanunun 138/3. maddesine göre dava ve istek boşanmaya ilişkin olmasına rağmen" karı-kocanın barışmaları ihtimali bulunduğu taktirde", Hakim ayrılığa karar verebilir. Bu durumda, davacı mutlak bir boşanma nedenine dayanmış ve bunun varlığını kanıtlamış olsa bile, Hakim barışma ihtimalini gördüğü taktirde boşanma yerine ayrılığa hükmedebilecektir. Bu durumda bir boşanma nedeninin gerçekleşmesi halinde barışmanın mümkün görüldüğünde (Y. 2. HD.nin 2.5.1983 T. 3790-3886 sayılı kararı), ortak yaşamın yeniden başlayabileceğine (Y. 2. HD.nin 10.3.1986 T. 2260-2507 sayılı kararı) ve nihayet ileride birleşme umudunun bulunduğuna (Y. 2. HD.nin 27.2.1988 T. 1770-2118 sayılı kararı) ilişkin Hakimin takdirinin kesin ve denetimden uzak olduğunu düşünmemek gerekmektedir. Herşeyden önce Hakimin takdir çok ciddi ve son derece isabetli kullanması gerekmektedir. Eşlerin barışma ihtimali, gerçekleşmeye yakın bir ciddiyetle görülmeli, varlığı makul surette kabul edilebilmeli, böyle bir kanaat sağlam ihtimale dayandırılmalı, hatta barışma ihtimali varlığı bir tarafın ikrarından yada hareket tarzından anlaşılmış olmalıdır. Özetle barışma ihtimali kuvvetli bulunmalıdır. Zayıf bir ihtimal yeterli değildir.
Bu konuda bir takdire ulaşılırken dosyaya uygun dayanaklar gösterilmeli (Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 3.7.1978 tarihli 5-6 sayılı karar gerekçesi) boşanma nedeninin ve geçimsizliğin asıl saiki ve eşlerin kişisel durumları üzerine eğilinmeli, mücerret bir barışma ihtimalinin dışında eşlerin uzun bir süredir ayrı yaşamakta olmaları gibi haller her halde yeniden bir araya gelme ihtimalini ortadan kaldırıcı bir unsur olarak düşünülmelidir.
Nihayet Hakim kararında barışma ihtimalinin varlığını ve kendisini böyle bir inanca götüren nedenleri, Kanun yolu denetimine olanak verecek açıklıkla göstermelidir (Anayasa Md. 141/4 HUMK. 388). Ancak bu yolladır ki mutlak bir boşanma nedeni hukuka uygun nisbileştirilebilir. Nisbi boşanma sebebinde de takdir hakkı Anayasa ve Kanun çerçevesinde kullanılmış olur (Y. 2. HD.nin 26.11.1974 T. 7661-7349 s. kararı).
Somut olaya gelince;Davacı kadın, davalı kocanın düzenli bir işte çalışmadığını başka kadınlarla ilişki kurduğunu, davacıyı başkalarının yanında küçümsemediğini, tehdit ettiğini ileri sürerek boşanma istemektedir. Dinlenen tanıklar davalının başka bir kadınla ilişkisi hakkında söylentiler çıktığını tarafların sürekli ağız kavgası ettiklerini davalının eve bakmadığını sorumsuz olduğunu, evin geçiminin devamlı davacıya yüklendiğini belirtmişler, dosya içinde mevcut Ankara Beşinci Sulh Ceza Mahkemesinin 1998/45 Esas, 1998 /639 Karar sayılı davasından ve kesinleşen mahkumiyet kararından da bu dava tarihinden önce 27.2.1998 tarihinde taraflar arasında çıkan tartışma sırasında davacı kadının boşanma davacı açacağını belirtmesi üzerine davalının davacıyı "bacağını kırarım, avukatları, şahitleri içeriye aldırmam" diyerek tehdit ettiği anlaşılmaktadır.
Bu durumda taraflar arasındaki evlilik birliği temelinden sarsılmış ve Medeni Kanunun 341/1. maddesi şartları oluşmuştur. Medeni Kanunun 138/3. maddesi gereğince tarafların barışma ihtimalini gösterir dosyada bir delil yoktur.Aksi düşüncenin kabulü kadının ayrılık süresi içinde de tehdid'e maruz bırakılması sonucunu doğurur. O halde boşanmaya karar verilmesi gerekirken, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 388. maddesinde yer alan kurallara aykırı bir biçimde hiçbir gerekçe gösterilmeden ayrılığa hükmedilmesi doğru değildir.
2- Boşanma davası açılmakla eşlerin ayrı yaşama ve nafaka isteme hakkı doğar (MK. m. 162/2, 137). Kaldıki istek olmasa bile davanın devamı süresince gerekli tedbirlerin davaya bakan hakim tarafından kendiliğinden (resen) alınması zorunludur (MK. 137). O halde dava tarihinden geçerli olmak üzere, kadın ve yanındaki küçük çocuk yararına uygun miktarda tedbir nafakasına hükmedilmesi gerekirken yazılı bir şekilde karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.
3- Kabul şekli bakımından da tarafların müşterek evliliklerinden olma çocukları için velayet ve kişisel ilişki düzenlenmemesi usul ve kanuna (MK. md. 148) aykırıdır.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarıda 1 ve 2. bentlerde açıklanan sebeple (BOZULMASINA), temyiz peşin harcın yatırana geri verilmesine, 19.3.1999 tarihinde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy