(1086 S. K. m. 23)
Dava: Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 9.maddesinde yer alan Genel Kural gereğince velayetin Medeni Kanunun 149. maddesi uyarınca değiştirilmesi yada aynı kanunun 274. maddesi uyarınca nezi davaları geçici tedbir niteliğinde olmadığından davalının ikametgahı mahkemesinde görülür.
İkametgah kişinin yerleşmek amacı ile oturduğu yerdir. (MK.19) Öte yandan Nüfus Kanunun 4. maddesinde yer alan emredici kural sebebi ile nüfus kayıtları ikametgaha karine oluşturur. Ancak bu karinenin aksi her türlü delil ile ıspat olunabilir.
Davalının ilk itiraz olarak ileri sürdüğü yetki itirazının kabul edilebilmesi için yetkili mahkemenin cevapta doğru olarak gösterilmesi gerekir. (HUMK.23) Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 190. maddesi gereğince ilk itirazlar hadiseler (HUMK.222 vd) gibi tetkik ve hal olunur.
Şu halde davalının nüfus kayıtları getirilmeden, taraflardan ilk itiraz (yetki itirazı) hakkındaki delilleri Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 222 ve müteakip maddeleri uyarınca sorulup toplanmadan, davalının adresinin Torbalıda olması sebebiyle yetkisizlik kararı verilmesi doğru görülmemiştir.
Sonuç: Hükmün açıklanan sebeplerle BOZULMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, bozmada oybirliği sebebinde 09.05.2000 tarihinde oyçokluğu ile karar verildi.
KARŞI OY
Medeni Kanunun 148.maddesi velayet,kişisel ilişki ve iştirak nafakasının düzenlenmesini hakimin kendiliğinden alacağı önlem (tedbir) olarak düzenlemiş,aynı yasanın149.maddesiyle de koşulların değişmesiyle önlemleri yeni durumlara göre düzenlemek üzere değiştirmiş ve kaldırma yetkisi tanımıştır. Yasada aile birliğinin korunmasına yöneli bu önlemlerin hangi hakim tarafından alınacağına ilişkin açıklık yoktur.Ancak önlem alınmasını düzenleyen hüküme boşanma karşılığını taşıyan dördüncü bentte yer verilmiştir. O halde öncelikle yetkili mahkeme veya hakim boşanma davasında yetkili olan hakimdir.Ancak boşanma davası sonuçlandıktan sonra yetkinin nerede olacağı kuşku yaratmaktadır.Burada yasa bilerek boşluk bırakmıştır.Zira tedbir niteliğindeki önlemlerin ne şekilde ve hangi mahkemeden istenebileceği Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 10l-4,l04 ve sonraki maddeleri ve 500.madde yerine geçerli olan 7.6.1935 gün ve 92/l6 sayılı İnançları Birleştirme Kararı ile düzenlenmiştir. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 10l/4.maddesi,ayrılık ve boşanma davası sonucu Medeni Kanunca gereken ve boşanmanın eki (fer'i)niteliğinde bulunan önlemleri ihtiyati tedbir olarak nitelendirmiştir.Aynı yasanın 104.maddesi ise bu gibi isteklerin en az giderle ve en çabuk yerine getirilmesini sağlayacark mahkemeden istenebileceğini ön görmektedir.Yukarıda sözü edilen 92/l6 sayılı İnançları Birleştirme Kararında da aile birliğinin korunması için gereken önlemlerin alınmasında yetkinin söz konusu olmıyacağı kuralı benimsenmiş ve Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 104.maddesini güçlendirecek şekilde ona parelel yorum getirmiştir.Evlilik birliğinin korunması ile ilgili Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 500.maddesini yürürlükten kaldıran 15.5.1985 gün ve 3222 sayılı yasanın gerekçesinde .. Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunun 500.maddesi yürürlükten kaldırılmak suretiyle daha önce aynı yasa ile yapılan değişiklik ile İcra İflas Yasasındaki bu değişikliklere paralellik sağlanmış,çocuk teslimi de dahil olmak üzere konu ile ilgili tedbirlerin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 101.maddesi uyarınca herhangi bir hukuk mahkemesinden istenebilmesine imkan tanınmıştır açıklamasına yer vererek yetkinin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 101 ve sonraki maddelerine göre düzenlenmesi gereğini vurgulamıştır. Bu sayılanların dışında,yasa hakime doğrudan önlem alma görevi verdiğine göre (M.K.Md.148 ve 149)boşanma ve ayrılıktan sonra da çocukların bakımı,yetiştirilmesi,ebevenleriyle olan kişisel ilişkisinin düzenlenmesinde kamu yararı görmüştür.Kamu yararının bulunduğu yerde, olaya ve çocuğa en yakın olan hakimin müdahalesinin kabulünde zorunluluk vardır. Bu konuda önlem alacak hakim olaya veya çocuğa en yakın olan hakim olmalıdır.Bu babanın-annenin veya çocuğun bulunduğu yer hakimi olabileceği gibi Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 10l/4 ve sonraki düzenlemelerinde belirtilen bir başka yer hakimi de olabilir.Mahkemenin iştirak nafakasının artırılmasına ilişkin isteği belirtilen hususları dikkate almadan,önceki uygulamaları örnek olarak yetki yönünden ret etmesi usul ve yasa hükümlerine aykırıdır.Hükmün belirtilen nedenlerle bozulması görüşünde olduğumdan sayın çoğunluğun düşüncesine katılmıyorum.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy