(1086 S. K. m. 9)
Dava: Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle, evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Karar: Her dava kanunda aksine hüküm bulunmadıkça davalının dava tarihindeki ikametgah mahkemesinde görülür. (HUMK 9.)
Bu nedenle iştirak ve yoksulluk nafakasının artırılmasına ilişkin davaya bakmaya da davalının bulunduğu yer mahkemesi yetkilidir.
Davalının dava dilekçesindeki adresi Nevşehirdir. Boşanma dosyası içindeki nüfus kayıtlarından da Nevşehir nüfusuna kayıtlı olduğu anlaşılmaktadır.
Nüfus kayıtları ikametgaha karinedir. Davacı, davalının ikametgahını Samsuna naklettiği yönünde bir delil getirmemiştir.
Davalıda yetki itirazında Nevşehir Mahkemelerinin yetkili olduğunu ileri sürmüştür.
Bu durumda mahkemece yetkisizlik kararı verilmesi gerekirken, ara kararında belirtilen gerekçelerle yetki itirazının reddi doğru görülmemiştir.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarıda gösterilen sebeple BOZULMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine oyçokluğuyla karar verildi. 14.09.2000
MUHALEFET ŞERHİ
Boşanma kararı ile veya boşanmadan önce ve sonra ortak çocukların kişisel ve ekonomik durumlarını ilgilendiren konuları kapsayan kararlar nihai ve kesin hüküm niteliği taşıyan hükümlerden değildir. Hakim yeni durumlara göre bu önlemleri doğrudan veya ilgililerden birinin isteği üzerine değiştirebilir. Kaldırabilir veya bir başka önleme dönüştürebilir. (M.K.m.149) Medeni Kanunun 149. maddesiyle öngörülen yeni olaylar sınırlayıcı değildir. Maddede gibi bir halin sözleriyle yeni olaylara birer örnek verilmiş, bunların dışında oluşacak olaylar içinde önlem alma olanağı tanınmıştır.
Çocukların nafakası barınmaları, velayetleri ve ana-babanın çocuklarla olan kişisel ilişkilerini kurma-düzenleme hakime doğrudan verilen görevlerdir. (M.K.m.137-148-149-161)
Medeni Kanunun hakime biri evlilik devam ederken (M.K.m.137-161 vs.) diğeri ise evlilik sona erdikten sonra olmak üzere (M.K.148-149 ve M.K. m. 272, 273, 274, 275) aileyi ve özellikle onun bireylerini oluşturan çocuklara yönelik önlem olmak üzere görev vermiştir. Anne, babanın görevlerine uygun şekilde yapmadıklarının anlaşılması halinde hakime koruma önlemleri almak üzere doğrudan müdahale etme yetkisi ve görevi verilmiştir.
Medeni Kanunun çocuklarla ilgili önlemlerin hakim tarafından alınacağını açıklamış ise de bu yetkinin veya görevin hangi hakime ait olduğunu açıkça belirtmemiştir. Buna karşılık Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 101/3-4 ve 104 maddeleriyle olaya açıklık getirmiştir. Belirtilen usul ve hükümlerine göre hakim boşanma veya evlilik birliğini ilgilendiren davalardan önce veya sonra Medeni Kanun ile belirli hallerde nafaka alınmasına, ayrılık veya boşanma davası üzerine Medeni Kanunun gerektirdiği geçici önlemleri alır. Bu önlemleri, en az gider ve en çabuk nerede yerine getirilmesi mümkün ise o yer hakimi tarafından alır. (HUMK. m. 104) O halde usul hükümlerine göre evlilik birliğinin korunması için alınacak önlemler de belirli bir yer mahkemesinin yetkisinden söz edilemez. (Bak.7.6.1935 gün 92/16 sayılı Y.İ.B.K.) Bu yetki olaya çocuklara en yakın olan hakim tarafından alınması gerekir. Yetki ile ilgili genel kurallar uygulanmaz.
Medeni Kanunun 137. madde ile boşanma davası süresince 148. madde ile boşanmadan sonra hakim eşin ve çocukların barınması, nafakası, karı-koca ve çocuk mallarıyla ilgili önlemler boşanmadan sonrada, velayetin ve buna bağlı kişisel ilişkinin çocuk kendisine verilmemiş olan tarafın çocuğun yetiştirilmesi, bakımı, okuma vs. giderleri için yapacağı katkının miktarını belirler. Görüldüğü gibi gerek boşanma davası devam ederken ve gerekse bu davanın boşanma ile sonuçlanması halinde gerekli önlemleri alma yetkisi boşanma davasına bakan hakime verilmiştir. Medeni Kanunun 149. madde ile de Ana-babanın başkasıyla evlenmesi, başka bir yere gitmesi, ölümü gibi bir halin oluşmasında hakim doğrudan veya ana-babanın isteği üzerine olayın gerektirdiği önlemleri alır. hükmüne yer verilmiştir. Üzerinde durulması gereken husus durumun değişmesi ile yeniden ve uygun önlemleri almaya yetkili olacak hakimin belirlenmesidir. Zira yasa hangi hakime görev verdiğini açıklamamıştır. Ana-babanın görevlerini yapmamaları halinde de gerekli önlemleri doğrudan alacak olan hakimin hangi hakim olacağına (M.K.m.272 vs.) dair yasada bir açıklama bulunmamaktadır. O halde görevli ve yetkili hakimin belirlenmesi yorum yolu ile bulunacaktır.
Bir hukuki olayın ve bir yasal kuralın yorumunda öncelikle yasa metni ve karar başlığı içinde yer aldığı bölüm, yasanın ruhu ve gayesi ve son olarak olayın tarihi kökleri dikkate alınır. Birde yasal düzenlemede uyuşmazlığa uygulanacak hukuk kuralının bulunmaması vardır ki, buna yasa boşluğu denilmektedir. Yasal boşluklar hakim tarafından Medeni Kanunun 1.maddesiyle öngörülen kurallar çerçevesinde kanun koyucunun yerine geçerek doldurur. Ancak bir konuda yasa bilerek de susmuş olabilir. İşte bu durumlarda hakim yorum yolu ile uygun kuralı bulup uygulamakla yükümlüdür. Hakimin bir metod kullanarak yorum yapması da zorunludur. Bu metoda başvurulduğunda maddesiyle öngörülen hukuk yapmada kullanılacak ilkelerle birlikte kıyas yolu ile sonuca oluşmayı da gözardı edilmemelidir. Yasal boşlukla karşılaşan yargıç bu kuralın benzeri için konulmuş başka bir kural bulunup bulunmadığını araştıracaktır. Zira kıyas yolu ile kural koyma yasa tarafından düzenlenmemiş bir husus hakkında buna esaslı yakınlık gösteren fakat değişik bir durum için konulmuş olan kuraldan yararlanma ve onu uygulamaktır. Yorumla kural koymada yararlanılması gereken bir diğer durumu hukukun genel kurallarıdır. Örnek Medeni Kanunun 245 çocukla beraber mirasçı olan veya çocuğun varlığı yüzünden mirasçı olma özelliğini yitiren kişilere nesebin reddi davası açma hakkı verildiği halde çocuğun da nesebin reddi davası açabileceği konusunda bir hüküm koymamıştır. İşte burada kıyas metodu uygulanarak 2.derecedeki hak sahiplerine dava hakkı tanındığına göre 1.derecede etkilenecek çocuğa da bu hakkın verilmiş sayılması gerektiği şeklinde bir kuralın konulması gerekir. Yine Medeni Kanunun 292. maddeye göre, fücür mahsulü (evlenme yasağı bulunanlardan doğan çocuk evlilik dışı çocuğun tanınmasına olanak vermediği halde, tüm sonuçlarıyla babalığa hüküm olunması için açılacak davanın koşullarını düzenleyen Medeni Kanunun 310'da bu kurala yer verilmemiştir. Burada da örtülü bir boşluk vardır. Nitekim Anayasa Mahkemesi erkek yönünden 292. madde ile konulan yasağı iptal etmiştir. Bu iptal hükmüne göre babalığa hüküm imkan dahiline girmiştir. Ancak iptalden önce de yorum yolu ile bu ilke kabul edilmiştir.
Belirtilen genel bilgiler ışığında boşanmadan sonra henüz sezgin olmayan çocuklarla ilgili gerekli önlemlerin alınmasında görevli ve yetkili hakimin tesbiti gerekir. Gerek Medeni Kanunun 149 ve gerekse 271-272 vs. maddelerinde bu konuda yasa boşluğu bulunmaktadır. Sayın çoğunluk burada yasanın suskunluğunu kabul ederek genel kuralların uygulanmasıyla olaya çözüm bulmuştur. Bu şekildeki bir yaklaşım ise aldatıcıdır. Zira aynı konuyu çok yakından ilgilendiren bir başka benzer konuda yasa bağlayıcı kurallar koymuştur. Medeni Kanunun 137 ve 148. maddesi ailenin korunmasını ilgilendiren önlemlerin boşanma davasına bakan hakim tarafından alınacağını, Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 101/3-4 maddeleri korumayı ilgilendiren önlemlerin tedbir niteliğinde bulunduğunu, bu gibi isteklerin en az gider ve en çabuk yerine getirilmesini sağlayacak mahkemede de dava edilebileceğini öngörmüştür. Yasanın bu kuralı 7.6.1935 gün 92/l6 sayılı Y.İ.B.K.ile de aile birliğinin korunmasına yönelik önlemlerin alınmasında yetkinin söz konusu olmayacağı belirtilmekle, güçlendirilmiştir.
İştirak Nafakasının hukuki niteliği;
Çocukların velayet hakkı eşlerden birine verilmiş ise; diğer eşin sadece mali yükümlülüğü söz konusu olur. (M.K. m.148/2) Çocuğun yetiştirilmesi, temsili, bakım ve gözetimi ilk planda velayet hakkını alan eşe aittir. Diğer eş hakimin takdir edeceği oranda giderlere katılmakla yükümlüdür. Bu nafakaya iştirak nafakası denilmesinin nedeni de budur. Boşanma kararıyla, velayetin düzenlenmesi, kişisel ilişki kurulması, bir miktar nafakaya hüküm edilmiş olmasının kesin ve nihai bir hukuki durum oluşturmayacağı yukarıda açıklanmıştır. Zira hakim çocukla ilgili bu önlemleri değişen koşullara göre her zaman değiştirebilir. (M.K. m.149, 272, 274) Ana-babanın veya diğer ilgililerin önlem almak üzere, hakime başvurmaları bir dava olmayıp, hakimi gerekli önlemleri almaya yönelten bir uyarıdır. Hakim bu itibarla tarafların önerileriyle arzu ve istekleriyle arzu ve istekleriyle bağlı değildir. Yasal düzenleme bu konuda kamu yararına öncelik vermiştir. O halde adı iştirak olarak tanımlanan nafaka gerçekte evlilik birliğinin ürünü olan çocukların korunmasını sağlayan bir tedbirdir. Bir farkla baba tedbir nafakasının tümü ile sorumlu iken, evlilik birliği sona ermekle hakimin hakimin belirleyeceği katkı oranında sorumluluk taşımaktadır. Tedbir ve iştirak nafakası arasında başka bir farklılık yoktur. Avuç içi kadar olan ve ulaşım sorunu bulunmayan İsviçre'de olaya genel kurallar açısından yaklaşılması, koşulları çok değişim bulunan ülkemizde ülkemizde de olaya aynı yönde yaklaşılmasını gerektirmez. Edirne'de bulunan annenin 100.000 TL. iştirak nafakası için Ardahan'a gidip dava açması orada icra takibi yaptırması makul bir çözüm olarak kabul edilemez.
Tedbir nafakası için kabul edilen yetki kuralı onun davası olan ve aynı nitelikte bulunan iştirak nafakası içinde kabul edilmesini engelleyen yasal bir kural bulunmamaktadır. Yasa iştirak nafakası için bir yetki belirlemesi yapmadığına ve bu konuda hakime doğrudan hareket edebilme imkanı tanıdığına göre, yetkili mahkemenin yararının korunması esas olan çocuğa en yakın olan en çabuk, en kolay ulaşabilecek hakimin yetkisini kabulü, yasanın özüne uygun olan bir yorum olur. Bu hakim davalının bulunduğu yer hakimi olabileceği gibi, davacının bulunduğu yer hakimi de olabilir, velayet yerine vesayet durumunda vesayet dairesinin bulunduğu yer hakimi de olabilmelidir.
Olaya Medeni Kanunun 136. maddesi yönünden yaklaşıldığında da aynı sonuca ulaşmak mümkündür.
Yardım nafakası dışında kalan tüm nafakalar boşanmanın eki (fer'i) niteliğinde olan istekler olup usul kuralları yönünden esas davayı oluşturan boşanma davasının kurallarına tabidir. Gerek Medeni Kanunun m.137 öngörülen tedbir gerek iştirak ve gerekse yoksulluk nafakası sebep-sonuç bakımından boşanma davasıyla sıkı sıkıya bağımlıdır. Ayrı ve bağımsız bir dava olarak kabulleri mümkün değildir. Boşanmada yetkili kılınan mahkeme davacının ikametgahı mahkemesidir. Evlilik devam ettiği sürece, kadının ikametgahı kocanın; ana ve babanın ikametgahı ise velayetleri altında bulunan çocukların da ikametgahıdır. (M.K.m.21) Ancak boşanma ile, kadının kocaya olan bu bağımlılığı ortadan kalkmaktadır. Kadın kendisine yeni bir ikametgah edinme hakkına sahip olmaktadır. Bu ikametgah velayeti altında bulunan çocuğunda ikametgahı durumuna girmektedir. O halde velayet hakkı sahibi eşin edindiği bu ikametgah Medeni Kanunun m.136 ile belirlenen kurala göre yetkili mahkemeyi de belirlemektedir. Bu yönü ile de davanın davacının ikametgahının bulunduğu yer mahkemesinde görülmesi mümkündür.
Sonuç olarak: İştirak nafakası evlilik birliğinin korunmasının devamını oluşturan hakimin doğrudan yapacağı kamu düzenini ilgilendiren tedbir niteliğinde bir önlemdir. Hakimin doğrudan müdahalesini gerektiren ve kamu düzeniyle yakından ilgili olan böyle bir önlemin doğrudan veya alakalıların isteği üzerine alacak hakimin davalının ikametgahı hakimi olacağını kabul etmenin pratik ve hukuki bir izahı yoktur.
Belirtilen gerekçeler doğrultusunda hakimin bu olayda kendisini yetkili görmesinde yasa kurallara aykırılık bulunmamaktadır. Hükmün onanması gerekir. Olaya değişik açıdan yaklaşan sayın çoğunluğun görüşlerine katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy