(743 S. K. m. 132, 162, 172, 174)
Dava: Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Karar: Davalının ihtar döneminde açılan nafaka davası ile ayrı yaşamakta haklı olduğu belirlenmiştir. Bu durumda ihtar samimi olmadığından davanın reddi gerekir. Yazılı şekilde hüküm kurulması doğru değildir.
Sonuç: Temyiz olunan hükmün açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenlerine göre sair hususların incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, oyçokluğu ile karar verildi. 30.03.2001
MUHALEFET ŞERHİ
Medeni Kanunun 132. maddesi terk'e dayalı boşanmayı düzenlemiştir. Evlenme niteliği gereği eşlerin aynı çatı altında beraberliğini gerektirir eşlerden birinin ortak yaşama son vermesini yasa bu nedenlerle boşanma sebebi saymıştır.
Terke dayalı boşanmanın manevi unsuru ortak evin eşlerden biri tarafından evliliğin yüklediği görevlerden kaçınmak amacıyla ve kendi özgür iradesi içinde haklı bir neden olmadan, isteyerek terk etmiş olmasıdır.
Burada önemli olan ortak yaşama son veren davranıştaki gerçek amaçtır. Yalın terk olayı ise maddi unsuru oluşturur. Terk olayı değişik nedenler altında gerçekleşebilir. Örneğin zorunlu nedenlere dayalı (Sanatoryumda tedavi, hapishaneye girme, ayrı mesken edinme (MK.162/2) gibi ayrı yaşamada evlilik birliğinin gerektirdiği yükümlülüklerden kaçma amacı olmadığından ayrı kalma haklı bir nedene dayanmaktadır. Buna karşılık koca tarafından seçilen evi eşin ve çocukların sağlığını olumsuz yönde etkilemesine dayalı olarak evi terkte haklılık düşünülemez. Zira eşin Medeni Kanunun 162/2, 172 ve 174. maddelerinde öngörülen birliğin korunmasına yönelik önlemlerin alınmasının istenmesi her zaman olasıdır.
Ancak, ortak evi bulmakla yükümlü koca sosyal yaşantılarına yeterli bağımsız bir ev sağlayamamış, eşini ortak evden kovmuş veya ayrılmaya zorlayan davranışlar içine girmiş olması sonucu diğer eş evden ayrılmış ise burada evi terk eden taraf karı değil, kocadır. Bunun tabii sonucu olarak terkin maddi unsuru oluşmayacağından kocanın eve dönme uyarısında bulunma hakkı da doğmayacaktır. Yargıtayda bu konuya değinen kararlarında (boşanma davası varken veya herhangi bir nedenle ayrı yaşamada haklılığın bulunması halinde) eve dönme çağrısını geçersiz saymaktır.
Yasanın özellikle üzerinde durduğu konu terkin haklı bir nedene dayanmaması olayıdır. Terkte haklılık varsa bu haklılık, devam ettiği sürece çağrı geçerlilik kazanamaz.
Bazen terkin başlangıcında bulunan haklılık, sebebin ortadan kaldırılması sonucu haksız terke dönüşebilir. (Kocanın sonradan yeterli olacak şekilde bağımsız ev tutması, evden kovduğu ve dövüp terke zorladığı eşten özür dilemesi bu davranışının yanlışlığı ve bir daha tekrarlanmayacağı konusunda inandırıcı davranışlarda bulunması hallerinde aradan da olayın af edilmesini makul gösterecek bir sürede geçmiş olması vs.) İşte bu koşullar altında eylemine son vermeyen eşe çıkarılacak çağrı geçerlilik kazanır. Bu konu öğreti de tartışılmıştır. Prof. Dr. S. Sulhi Tekinay 1986 baskısı Türk Aile Hukuku İsimli esasında ... eşlerden birinin ortak ev diğerini kovması veya onu evden ayrılmaya zorlayıcı davranışlarda bulunması, mesela; koca eve bazı geceler hiç gelmeyerek veya makul bir neden olmadığı halde çok geç gelerek karısını yalnızlığa terk eder. Kadında bunun üzerine babasının evine gitmiş olursa terk haklıdır...Sh.231)
Prof. Dr. R. N. Feyzioğlu; Aile Hukuku 1986 Sh.280 ... Bazende ortak meskende birlikte otururken karı veya koca, eşini (evden kovar ve bir daha da eve almaz.) Bu örnekte de bir terk vardır; Fakat burada terk eden, evin dışında kalan değil, onu eve almayan veya evden kovan eştir. ..Sh.282..Terk, evlilik ödevlerini ifa etmemek amacını taşımalı, yani ortak hayata son vermek kastı ile yapılmalıdır... ortak hayata son vermek kastı bulunmaksızın vaki ayrılmalar, MK. md. 132'deki boşanma sebebinin şartını gerçekleştirmeye yetersizdir...
Doç. Dr. Bilge Öztan, Aile Hukuk 1979 Sh. 239 ... Manevi unsur, terkin kastı ve hukuka aykırı olmasıdır. Yani eşlerden biri kötü niyetli yani haklı bir neden olmaksızın evlenmenin gerektirdiği yükümlülüklerden kaçmak, diğerini bu amaç altında bırakıp gitmek veya önemli sebep olmaksızın eve dönmemek... Dr. Ferit Hakkı Seymen Dr. Halid K. Elber. Türk Medeni Hukuku 1960 Sh. 250 Kanun bu tabiri, muhik sebep olmaksızın terkten de bahsetmektedir. Şu halde muhik sebebe müsteniden vaki terk boşanma sebebi sayılmaz Prof. Dr. Bülent Köprülü-Prof.
Dr. Selim Kaneti Aile Hukuku 1986 Sh. 165-166 ...Karının kocasının ikamet ettiği yere gelmemesi veya buradan ayrılması karının terki, kocanın ortak ikametgahtan ayrılması veya karısını yanına almaktan kaçınması veya onu yanından kovması yada birlikte yaşamaya elverecek ortak evi kurmakta sürekli ihmal göstermesi kocanın terki olarak nitelendirilmelidir... yollama Eğğer Age Art 140-N2... ortak yaşama sor vermek kastı bulunmaksızın bir diğer deyişle, evlilik ödevleri yerine getirmemek amacını taşımaksızın meydana gelen ayrılmalar, terk nedeniyle boşanmaya neden olmamalıdır... ortak, yaşama sor vermek amacını taşısa bile eğer terk haklı bir nedene dayanıyorsa, terk eden eş aleyhine bu nedenden ötürü boşanma davası açılamaz. Aleyhine boşanma davası açılacak eş, yasal yönden korunmaya değer bir neden olmadığı halde, birliği devam ettirmemiş olmalıdır...
Merhum Ord. Prof. Dr. H. V. Velidedeoğlu Aile Hukuku 1965 Sh.207 (...) terkten söz edilebilmesi için eşlerden birinin müşterek meskeni bırakıp gitmesi ve bir daha geri gelmemiş yahut bu müşterek meskenden dışarı atılmış ve bir daha oraya sokulmamış olması lazımdır. Birinci halde dava edilen evi bırakıp giden, ikinci halde ise eşini kapı dışarı atan ve eve sokmayan taraftır. Çünkü bu son halde her ne kadar evden kovulan eş, müşterek meskeni terk etmiş ise de gerçekte Medeni Kanunun kast ettiği anlamda müşterek hayatı terk eden taraf eşini evden kovan taraftır. Terk evlenmenin eşlere yüklediği ödevleri yerine getirmemek maksadıyla veya haklı olmayan bir sebeple olmalıdır...
Görüldüğü gibi ayrı yaşamanın evi ve evliliği terk olarak nitelendirebilmesi için eşlerden birinin evlilik birliğinin yüklediği yasal görevleri yerine getirmemek amacı yanında ortak yaşama son verme arzu ve iradesinin de bulunmasını gerektirir. Yasal düzenleme bir olayın terk olarak değerlendirilmesini de aynı ilkeler doğrultusunda benimsemiştir.
Nedir bu ilkeler;
a) Karı kocadan birinin evlenmenin kendisine yüklediği görevleri yerine getirmemek amacıyla diğerini terk etmek ortak yaşama sor vermek.
b) Haklı bir neden olamadan ortak yaşama dönmemek. Bu iki şartı birbirinden ayrı kabul edip değerlendirmek gerekir. Zira yukarda değinildiği üzere eşlerden birini ayrı yaşamada haklı sayan bir neden varsa terkten ve ortak yaşamdan kaçmadan söz edilemeyeceği için haklı bir neden olmadan dönmeme olayından da söz edilemez. Zira eşlerden birinin eve dönmemekte haklı bir nedeni varsa bu evi terkte de haklılığını gösterir. Bir taraf terkte haklı ise eve dönmemekte de haklıdır. İşte yasanın amacına inilerek bu hususun, çözümü düşünüldüğünde görülmektedir ki terkteki haklılıkla dönmemekteki haklılık ayrı sebeplere dayanmaktadır. Koca, eşini evden kovmuş, kapının kilidini de değiştirerek eve girmesini önlemiş olsun, yukarıda değinildiği gibi burada kocanın ortak yaşama son veren eylemi vardır. Ortak yaşamı tatil eden karı değil kocadır. Durum böyle kabul edilince dava açma ve uyarıda bulunma hakkı da karıya ait olacaktır. Karının evi terk olayı gerçekleşmediği için koca bu nedene dayalı boşanma davası açamaz. Dolayısı ile eve dön çağrısında da bulunamaz. Ancak karı yasanın kendisine tanıdığı hakkı kullanmak istemezse ayrı yaşamadaki haklılık süreklilik kazanabilecek midir? Bu soruya olumlu cevap vermek elbette ki mümkün olmaz. Her kez haklarını kullanırken ve borçlarını öderken iyi niyet kurallarına uymakla yükümlüdür. (MK. m. 2)
Kocanın haksız eyleminden kaynaklanan karının ayrı yaşamadaki haklılık halini ortadan kaldırma olanağı bulabilir mi? Bu soruya olumlu cevap vermek gerekir. Zira bu hal sonsuza dek sürüp gidemez. Hukukun kabul ettiği kimse kendi eyleminden ve kusurlu davranışından kaynaklanan bir durumdan yararlanarak bir hak elde edemez ilkesiyle karşı karşıya bulunan bir koca ile yasal haklarını kullanmayan bir eşin sözde kalan evlilikleri bahse konu olmaktadır. Burada kocaya bir imkan tanımakta yarar vardır. Eğer koca davranışından ötürü eşinden özür diler, eve dönmesini engelleyen önlemleri kaldırır, bu konuda samimi olduğu hakkında ciddi intibalar yaratır ve aradan olayın hoş karşılanmasını ve af edilmesini gerektirir makul bir sürede geçmiş buna rağmen eş ortak yaşama dönmemekte ısrarlı olursa artık başlangıçtaki haklılığının ortadan kalktığının kabulünde zorunluluk olmalıdır. Belirtilen makul süre sonundaki ayrılık haklı bir nedene dayanmayacağından eşin başlangıçtaki sebebe dayanması ve ortak yaşama dönmemesi haklı bir sebebe dayanmayan direnmeye dönüşür İşte Medeni Kanunun 132/2. maddesinde öngörülen ve ifade edilmek istenen husus budur. Medeni Kanunun 1998 tasarısında 132. madde bu doğrultuda yeniden düzenlenmiştir. Başlangıçtaki haklılık iyi niyet kuralları içinde haklılığını yitirmiş ise koca yeniden dava etme ve eve dön çağrısı yapma hakkını elde eder. Boşanma bu koşulların gerçekleşmesiyle mümkün olur.
Somut olayda;
Davalı 31.5.1999 tarihinde ayrı yaşamakta haklılığını belirterek Medeni Kanunun 162/3. maddesine dayalı olarak nafaka davası açmış, ayrı yaşamadaki haklılığı kabul görmüş, nafaka bağlanmış, bu nafakanın artırılması için 17.7.1996'da açılan dava dahi kabul görmüş karar 10.2.2000 tarihinde kesinleşmiştir.
İhtar kararı belirtilen nafaka davası devam ederken gönderilmiştir. (İhtar istek tarihi 24.6.1999 tebliği 6.12.1999) Medeni Kanunun 162. maddesine uygun olarak verilen ayrı yaşamada haklılık kararı evlilik birliğini korumaya yöneliktir. Koruma kararı aynı yasanın 164. maddesi doğrultusunda yine hakim tarafından kaldırılmadıkça geçerliliğini korur eksik olmakla beraber Hukuk Genel Kurulu 21.5.1976 gün 1997/2081 ve 18.11.1998-824/820 sayılı kararlarında bu olguya dolaylı olarak değinilmiştir. Belirtilen ayrı yaşamada haklılık kararı ayakta iken Medeni Kanunun 132. maddesine dayalı olarak çıkarılacak uyarı hukuki bir sonuç doğuramaz.
Sonuç: Açıklanan nedenlerle hukuki sonuç doğurmayan, geçersiz ihtara dayalı olarak boşanmaya karar verilmesini doğru bulmuyor, sayın çoğunluğun görüşlerine katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy