(743 S. K. m. 134, 143)
Dava: Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hükmün nafaka, tazminat ve velayet yönünden temyizen mürafaa icrası suretiyle tetkiki istenilmekle duruşma için tayin olunan bugün temyiz eden vekili ... ile karşı taraf vekili ... geldiler. Gelenlerin konuşması dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için duruşmadan sonraya bırakılması uygun görüldü. Bugün dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği görüşülüp düşünüldü.
Karar: Davacının davalıyı sürekli dövdüğü ve başka kadınla ilişkisi olduğu sabittir. Davalının ise kusuru tespit edilmemiştir.
Bilindiği gibi genel boşanma nedeniyle ilgili Medeni Kanunun 134. maddesinin eski şeklinde (ifadesinde) şiddetli geçimsizliğe ilişkin boşanma davası, ilke (unsur) olarak doğrudan kusura dayanmıyor görünse de ikinci fıkrası ile dava hakkını kusuru olmayan ya da, daha az olan tarafa tanımak suretiyle kusuru gizli bir unsur haline getirmiştir. Nitekim ilk bakışta dava hakkına yönelik görünse de, söz konusu 134. maddenin eski biçiminde, kusura ilişkin hükmün böylesine katı bir tarzda uygulanması şikayetlerin odak noktasını teşkil etmişti (3444 sayılı kanunun Hükümet tasarısı 4. madde gerekçesi) İşte bu ve benzer düşüncelerle 3444 sayılı kanun, Medeni Kanunun 134. maddesini değiştirirken, kusur unsurunun boşanmada yarattığı güçlüğü önemli ölçüde hafifletmiş; kusur yerine evlilik birliğinin onarılmaz bir biçimde sarsılmasına önem vermiş, özetle kusurlu eşe de dava açma hakkı tanımıştır.
Ne var ki, bu değişikliği tamamen kusurlu eşin de dava açabileceği ve yararına boşanma hükmü elde edebileceği biçiminde yorumlamamak ve değerlendirmemek gerekmektedir. Çünkü böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer. Diğer taraftan gene böyle bir düşünce tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır. Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonrada mademki birlik artık sarsılmış diyerekten boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir.
Öyle ise Medeni Kanunun 134. maddesine göre boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz ya da az kusurlu olmaya gerek olmayıp daha fazla kusurlu bulunan tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşanmaya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır.
Az kusurlu eş boşanmaya karşı çıkarsa bu halin tespiti dahi tek başına boşanma kararı verebilmesi için yeterli olamaz. Az kusurlu eşin karşı çıkması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmalı, eş ve çocuklar için korunmaya değer bir yararın kalmadığı anlaşılmalıdır.
(M.K.134/2)
Mevcut olaylara göre evlilik birliğinin, devamı eşlerden beklenmeyecek derecede, temelinden sarsıldığı kuşkusuzdur. Ne var ki bu sonuca ulaşılması tamamen davacının tutum ve davranışlarından kaynaklanmış olup, davalıya atfı mümkün hiçbir kusur gerçekleşmemiştir. Bu durumda açıklanan nedenle isteğin reddi gerekirken yasa hükümlerinin yorumunda yanılgıya düşülerek boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır. Ancak boşanma temyiz edilmediğinden bu yön bozma nedeni yapılmamış yanlışlığa işaret olunmakla yetinilmiştir.
Davacının nafaka, tazminat ve velayetten temyizine gelince;
1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delilerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre aşağıdaki bentlerin kapsamı dışında kalan maddi tazminata (MK.143/1) yönelik temyiz itirazları yersizdir.
2- Davalı kadın 5 milyar lira manevi tazminat istediği halde talep aşılarak 10 milyar lira manevi tazminata hükmolunması doğru değildir.
3- Kadının Almanya'da temizlik işlerinde çalıştığı anlaşılmaktadır. Medeni Kanunu'nun 144. maddesi koşulları oluşmadığı halde yoksulluk nafakasına hükmolunması doğru değildir.
4- Tarafların müşterek çocuğu Bünyamin 1990 doğumludur. Taraflardan bu konuda yabancı mahkeme tarafından verilmiş karar olup olmadığı sorulup 4.1.1977 gün 2029 sayılı kanunla onaylayan küçüklerin korunması konusunda makamların yetkisine ve uygulanacak kanuna dair sözleşmenin hükümleri de gözönünde tutulup velayet konusunda karar verilmesi gerekirken bu konunun askıda bırakılması doğru değildir.
Sonuç: Temyiz edilen kararın 2, 3, 4. bentlerde gösterilen sebeplerle BOZULMASINA, sair temyiz itirazlarının 1. bentte gösterilen sebeple REDDİ ile hükmün maddi tazminatla ilgili bölümünün ONANMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine oybirliği ile karar verildi. 22.05.2001 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy