(743 S. K. m. 453, 454, 503, 507, 512)
Dava: Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarda gün numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak gereği görüşülüp düşünüldü.
Karar: 1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre vakıflar idaresinin husumete yönelik temyiz itirazları yersizdir.
2- Davacı ve davalılardan Fatma Şivekar'a ölüme bağlı tasarruf dışı verildiği iddia edilen dairelerin bulunup, bulunmadığı araştırılmamış sonucuna göre tenkis hesapları yapılmamıştır. Azaltılmış saklı pay hesaplarının da kanuna uygun yapılması gerekir. Bu gerek kanuna uygun yerine getirilmemiştir. Miras bırakanın bankalardaki hesaplarının da hesap numaraları tutmadığından yeniden araştırılması, yine hayır için dağıtılacak kısmın ve kalan varsa, bu miktarlarında tenkis hesaplarında nazara alınması gerekirken bu araştırmanın yeterince yapılmaması, gelmeyen davalılar ile ilgili tercih haklarına ait tebliğlerde davalıya seçme hakkını kullanmak üzere duruşmada bulunması, aksi durumda bu hakkın davacı tarafa geçeceğini bildirir açıklama yapılması gerekirken buna uygun açıklama yapılmaması da kanuna aykırı bulunmuştur.
Diğer taraftan 3, 5, 6 parsel s. taşınmazlar üzerine yapılacak bina ile ilgili olarak parsellerin tevhidinin ve imar kanun ve yönetmeliklerine göre vasiyetname hükümlerinin temliklere uygun yerine getirilmesinin olanaklı olup olmadığının da araştırılması, arsa paylarının buna uygun belirlenmesi ve davalılar yönünden sonucuna göre tenkis hesaplarının yapılması gerekirken bu konuda araştırma yapılmaması da yerinde görülmemiştir.
Tenkis (indirim) davası, miras bırakanın saklı payları zedeleyen ölüme bağlı veya sağlar arası kazandırmaların (tebberru) kanuni sınıra çekilmesini amaçlayan, öncesine etkili, yenilik doğurucu (inşai) davalardandır.
Tenkis davasının dinlenebilmesi için öncelikli koşul; miras bırakanın ölüme bağlı veya sağlar arası bir kazandırma işlemi ile saklı pay sahiplerinin haklarını zedelemiş olmasıdır. Saklı payların zedelendiğinden söz edilmesi ise kazandırma konusu tereke ile kazandırma (temlik) dışı terekenin tümü ile bilinmesiyle mümkündür. Tereke miras bırakanın ölüm gününde bırakmış olduğu mameleki kıymetler ile, iadeye ve tenkise tabi olarak yaptığı kazandırmalardır. Bunlar terekenin aktifini oluşturur. Miras bırakanın borçları, bakmakla yükümlü olduğu kişilerin bir aylık nafakası, terekenin defterinin tutulması, mühürlenmesi, cenaze masrafları gibi giderler de pasifidir. Aktiften belirtilen borçların indirilmesi net terekeyi oluşturur. Tereke bu biçimde tespit edildikten sonra mirasın açıldığı tarihteki fiatlara göre değerlendirilmesi yapılarak parasal olarak miktarının tesbiti gerekir. (MK.454) Miras bırakanın Medeni Yasanın 453. maddesinde belirlenen mahfuz hisseye tecavüz edip etmediği bulunan bu rakam üzerinden hesaplanır. Tasarruf oranı aşılmış ise tasarrufun niteliğine göre icap ederse kazandırma işleminde, saklı payları zedeleme kastının bulunup bulunmadığı objektif (nesnel) ve subjektif (öznel) unsurlar dikkate alınarak belirlenmelidir. Zira tasarruf oranını aşan her kazandırmada saklı payları zedeleme kastının varlığından söz edilemez.
Mutlak olarak tenkise tabi Tasarruflarda (ölüme bağlı tasarruflar veya Medeni Yasanın 507. maddesinin 1, 2 ve 3 fıkrasında gösterilenler) veya mahfuz hisseyi ihlal kastının varlığı kesin olarak anlaşılan diğerlerinde özellikle muayyen mal hakkında tenkis uygulanırken Medeni yasanın 512. maddesindeki sıralamaya dikkat etmek davalı mahfuz hisseli mirasçılardan ise aynı yasanın 503. maddesinde yer alan mahfuz hisseden fazla olarak alınanla sorumluluk ilkesini gözetmek, dava konusu olup olmadığına bakılmayarak önce ölüme bağlı tasarruflarla davacının saklı payını tamamlamak, sonra sağlar arası tasarrufları dikkate almak gerekir. Bu işlem sırasında dava edilmeyen kişi veya tasarrufların tenkisi gerekeceği sonucu çıkarsa davacının onlardaki hakkını dava etmemesinin davalıyı etkilemeyeceği ve birden çok kişiye yapılan teberru tenkise tabi olursa 505. maddede yer alan, alınanla mütenasip sorumluluk kuralı gözetilmelidir.
Davalıya yapılan tasarrufun tenkisine sıra geldiği takdirde tasarrufun tümünün değeri ile davalıya yapılan fazla teberru arasında kurulan oranda (SABİT TENKİS ORANI) tasarrufa konu malın paylaşılmasının mümkün olup olmayacağı (MK.506) araştırılmalıdır. Bu araştırma sonunda tasarrufa konu mal sabit tenkis oranında bölünebilirse bu kısımların bağımsız bölüm halinde taraflar adına tesciline karar verilmelidir.
Tasarrufa konu malın sabit tenkis oranında bölünmezliği ortaya çıktığı takdirde sözü geçen 506. maddedeki tercih hakkı gündeme gelecektir. Böyle bir durum ortaya çıkmadan davalının tercih hakkı doğmadan, davalının tercihinin kullanması söz konusu olamaz. Daha önce bir tercihten söz edilmişse sonuç doğurmaz. O zaman davalıdan tercihi sorulmak ve 11.11.1994 tarihli 4/4 s. içtihadı birleştirme kararı uyarınca süratle dava konusu olup sabit tenkis oranına göre bölünemeyen malın, tercih hakkının kullanıldığı gündeki fiyatlara göre değeri belirlenmeli ve bu değerin sabit tenkis oranıyla çarpımından bulunacak naktin ödetilmesine karar verilmelidir.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarda gösterilen nedenlerle BOZULMASINA, bozma nedenlerine göre diğer hususların incelenmesine yer olmadığına, temyiz peşin harcının yatıranlara geri verilmesine, oybirliği ile karar verildi. 13.06.2002 (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy