(4721 S. K. m. 143/1-2)
Dava: Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm maddi-manevi tazminat, velayet, alacak, soyadı kullanması, vekalet ücreti ve nafaka yönünden temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: 4722 sayılı kanunun 1. maddesi hükmü de dikkate alındığında olaya 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin uygulanması gerekir.
1- Boşanmaya neden olan olaylarda karısını döven davacı koca tam kusurludur.
Bilindiği gibi genel boşanma nedeniyle ilgili Medeni Kanunun 134. maddesinin eski şeklinde (ifadesinde) şiddetli geçimsizliğe ilişkin boşanma davası, ilke (unsur) olarak doğrudan kusura dayanmıyor görünse de ikinci fıkrası ile dava hakkını kusuru olmayan yada, daha az olan tarafa tanımak suretiyle kusuru gizli bir unsur haline getirmiştir. Nitekim ilk bakışta dava hakkına yönelik görünse de, söz konusu 134. maddenin eski biçiminde, kusura ilişkin hükmün böylesine "katı bir tarzda uygulanması şikayetlerin odak noktasını teşkil etmişti" (3444 sayılı kanunun Hükümet tasarısı 4. madde gerekçesi) İşte bu ve benzer düşüncelerle 3444 sayılı kanun, Medeni Kanunun 134. maddesini değiştirirken, kusur unsurunun boşanmada yarattığı güçlüğü önemli ölçüde hafifletmiş; kusur yerine evlilik birliğinin onarılmaz bir biçimde sarsıl masına önem vermiş, özetle kusurlu eşe de dava açma hakkı tanımıştır.
Ne var ki, bu değişikliği tamamen kusurlu eşin de dava açabileceği ve yararına boşanma hükmü elde edebileceği biçiminde yorumlamamak ve değerlendirmemek gerekmektedir. Çünkü böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer. Diğer taraftan gene böyle bir düşünce tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır. Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonrada mademki birlik artık sarsılmış diyerekten boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir.
Öyle ise Medeni Kanunun 134. maddesine göre boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz yada az kusurlu olmaya gerek olmayıp daha fazla kusurlu bulunan tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşan maya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır.
Az kusurlu eş boşanmaya karşı çıkarsa bu halin tespiti dahi tek başına boşanma kararı verebilmesi için yeterli olamaz. Az kusurlu eşin karşı çıkması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmalı, eş ve çocuklar için korunmaya değer bir yararın kalmadığı anlaşılmalıdır. ( MK. 134/2 )
Mevcut olaylara göre evlilik birliğinin, devamı eşlerden beklenmeyecek derecede, temelinden sarsıldığı kuşkusuzdur. Ne var ki bu sonuca ulaşılması tamamen davacının tutum ve davranışlarından kaynaklanmış olup, davalıya atfı mümkün hiçbir kusur gerçekleşmemiştir. Bu durumda açıklanan nedenle isteğin reddi gerekirken yasa hükümlerinin yorumunda yanılgıya düşülerek boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır. Ancak hükmün boşanmaya yönelik kısmı temyize gelmediğinden bozma nedeni yapılmamış yanılgıya işaret olunmakla yetinilmiştir.
Kararın temyiz itirazları yönünden incelemesine gelince;
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle davacı Yakup vekilinin 22.4.2003 tarihli dava hakkındaki son diyeceklerini bildiği dilekçesinde maddi ve manevi tazminat isteklerinden vazgeçmiş, boşanmaya ve döviz alacağının tahsilini istemiş bulunmasına ve davalı Gülten'in; davacı Yakup'un boşanma davasına karşı verdiği 2.8.2000 tarihli cevap dilekçesinde de maddi ve manevi tazminat isteğinde bulunmuş, bu tazminatların, boşanma davasının eki niteliğinde olduğunun ( TKM. m.143/1-2 ) belirlenmiş olmasına göre temyiz itirazları yersizdir.
2- Davacı Yakup, karısına borç olarak verdiğini ileri sürdüğü 11.500 ABD Dolarının tahsiline yönelik isteğini yargılama sırasında harçlandırmıştır. ( 22.5.2001 tarihli oturum ) Bu talebin, boşanma davası içinde incelenmesine yasal bir engelde bulunmamaktadır. O halde bu isteğin esası hakkında olumlu olumsuz bir karar verilmesi gerekir.
3- Kadın tarafından, boşandığı kocasının soyadını kullanmaya devam etmesine izin verilmesine yönelik talebin incelenebilmesi için; bu konuda harcı yatırılarak açılmış ayrı bir davanın bulunması gerekir. Davacı Gülten'in bu talebi de içeren boşanma davası, takip edilmediğinden açılmamış sayılmasına karar verildiği halde soyadı kullanmaya izin verilmesi de usul ve yasaya aykırıdır.
4- Davacı Yakup'un boşama davası kabul edildiği ve davacı vekille temsil edildiği halde yararına vekalet ücretine hükmolunmaması doğru değildir.
5- Tarafların çocuğu Emrecan 27.12.1982 doğumlu olup, karar tarihinden önce ergin olduğu halde velayet düzenlemesi yapılması da yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
6- 4787 Sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 4/1 maddesi; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun ikinci kitabından ( MK. md. 118-494 ) kaynaklanan bütün davaların Aile Mahkemesinde bakılacağını, geçici 1. maddesi de; sonuçlanmamış davaların yetkili ve görevli aile mahkemesine devredileceğini hükme bağlamıştır. Karar bozulmakla sonuçlanmamış hale gelmiştir. Bu açıklama karşısında işin görev yönünün de düşünülmesi zorunludur.
Sonuç: Temyiz olunan kararın 2, 3, 4, ve 5 nolu bentlerde açıklanan nedenlerle BOZULMASINA, temyize konu diğer yönlerin 1 nolu bentte gösterilen sebeple ONANMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 27.10.2003 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy