(743 S. K. m. 134) (4787 S. K. m. 4/1)
Dava: Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm nafakalar ve manevi tazminatlar yönünden temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: 1- 4722 sayılı kanunun 1.maddesi hükmü de dikkate alındığında olaya 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerinin uygulanması gerekir.
2-Geçimsizliğe yol açan olaylarda başkasıyla yaşayan koca tam kusurludur. Anlaşmalı boşanma koşulları yoktur.
Bilindiği gibi genel boşanma nedeniyle ilgili Medeni Kanunun 134.maddesinin eski şeklinde ( ifadesinde )şiddetli geçimsizliğe ilişkin boşanma davası,ilke ( unsur )olarak doğrudan kusura dayanmıyor görünse de ikinci fıkrası ile dava hakkını kusuru olmayan yada, daha az olan tarafa tanımak suretiyle kusuru gizli bir unsur haline getirmiştir. Nitekim ilk bakışta dava hakkına yönelik görünse de, söz konusu 134.maddenin eski biçiminde, kusura ilişkin hükmün böylesine "katı bir tarzda uygulanması şikayetlerin odak noktasını teşkil etmişti" ( 3444 sayılı kanunun Hükümet tasarısı 4. madde gerekçesi )İşte bu ve benzer düşüncelerle 3444 sayılı kanun, Medeni Kanunun 134.maddesini değiştirirken, kusur unsurunun boşanmada yarattığı güçlüğü önemli ölçüde hafifletmiş; kusur yerine evlilik birliğinin onarılmaz bir biçimde sarsılmasına önem vermiş,özetle kusurlu eşe de dava açma hakkı tanımıştır.
Ne var ki, bu değişikliği tamamen kusurlu eşin de dava açabileceği ve yararına boşanma hükmü elde edebileceği biçiminde yorumlamamak ve değerlendirmemek gerekmektedir.Çünkü böyle bir düşünce, kimsenin kendi eylemine ve tamamen kendi kusuruna dayanarak bir hak elde edemeyeceği yönündeki temel hukuk ilkesine aykırı düşer.Diğer taraftan gene böyle bir düşünce tek taraflı irade ile sistemimize aykırı bir boşanma olgusunu ortaya çıkarır. Boşanmayı elde etmek isteyen kişi karşı tarafın hiçbir eylem ve davranışı söz konusu olmadan, evlilik birliğini, devamı beklenmeyecek derecede temelinden sarsar, sonrada mademki birlik artık sarsılmış diyerekten boşanma doğrultusunda hüküm kurulmasını talep edebilir.
Öyle ise Medeni Kanunun 134.maddesine göre boşanmayı isteyebilmek için tamamen kusursuz yada az kusurlu olmaya gerek olmayıp daha fazla kusurlu bulunan tarafın dahi dava hakkı bulunmakla beraber, boşan maya karar verilebilmesi için davalının az da olsa kusurunun varlığı ve bunun belirlenmesi kaçınılmazdır.
Az kusurlu eş boşanmaya karşı çıkarsa bu halin tespiti dahi tek başına boşanma kararı verebilmesi için yeterli olamaz. Az kusurlu eşin karşı çıkması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olmalı, eş ve çocuklar için korunmaya değer bir yararın kalmadığı anlaşılmalıdır.(M.K.134/2 )
Mevcut olaylara göre evlilik birliğinin, devamı eşlerden beklenmeyecek derecede, temelinden sarsıldığı kuşkusuzdur. Ne var ki bu sonuca ulaşılması tamamen davacının tutum ve davranışlarından kaynaklanmış olup, davalıya atfı mümkün hiçbir kusur gerçekleşmemiştir. Bu durumda açıklanan nedenle isteğin reddi gerekirken yasa hükümlerinin yorumunda yanılgıya düşülerek boşanmaya karar verilmesi usul ve kanuna aykırıdır.Ancak bu yön temyiz edilmediğinden bozma sebebi sayılmamış yanlışlığa değinilmekle yetinilmiştir.
3-Temyiz sebeplerine hasren dosyanın incelenmesine gelince;
a )Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle kanuna uygun sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre davacının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.
b )Yargılama sırasında kocanın askerde olduğu ileri sürülmüştür. Davacının askere gidişi ve terhis tarihi ile malı ve gelirinin bulunup bulunmadığının araştırılması, nafaka ödeyecek mal ve gelirinin bulunmadığının anlaşılması halinde askerlik süresi içerisinde tedbir nafakası ile sorumlu tutulamayacağının dikkate alınmaması usul ve yasaya aykırıdır.(12.12.1966 gün ve 5/11 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı )
4- 4787 Sayılı Aile Mahkemelerinin Kuruluş ve Yargılama Usullerine Dair Kanunun 4/1 maddesi; 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun ikinci kitabından ( MK. md. 118-494 )kaynaklanan bütün davaların Aile Mahkemesinde bakılacağını, geçici l. maddesi de; sonuçlanmamış davaların yetkili ve görevli aile mahkemesine devredileceğini hükme bağlamıştır. Karar bozulmakla sonuçlanmamış hale gelmiştir. Bu açıklama karşısında işin görev yönünün de düşünülmesi zorunludur.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün 3/b bentte gösterilen sebeple tedbir nafakası yönünden BOZULMASINA, kararın bozma kapsamı dışında kalan yönlerinin ise ONANMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 22.12.2003 gününde oybirliği ile karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy