(2675 S. K. m. 36, 37, 38, 40) (4721 S. K. m. 336)
Dava: Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarıda tarih numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunup gereği görüşülüp düşünüldü:
Karar: 1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle yabancı mahkemece verilen boşanma ilamının kesinleştiği 2675 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanunun 36, 37, 38. maddelerinin aradığı şartların gerçekleştiği anlaşılmakla, davalının aşağıdaki bent kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazları yersizdir.
2- 2675 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanununun 40. maddesi; yabancı mahkeme ilamının kısmen veya tamamen tenfizine karar verilebileceğini hükme bağlamıştır. Yabancı boşanma ilamında 9 Aralık 1988 doğumlu Esra ve 24 Mart 1995 doğumlu Mert isimli müşterek çocukların velayetleri anne ve babaya birlikte bırakılmıştır.
Boşanma veya ayrılığa karar verilmesi halinde hakim velayeti eşlerden birine vermesi gerekmektedir. ( MK. md. 336 ) Velayet düzenlemesi kamu düzeni ile ilgilidir. Yabancı mahkemenin müşterek çocukların velayetini anne ve babaya bırakması Türk Medeni Kanununa aykırıdır. ( MÖHUK. md. 38/c )
Gerçekleşen bu durum karşısında ilamın velayete ait kısmı hakkındaki tenfiz isteğinin reddi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün 2. bentte gösterilen nedenle velayet yönünden BOZULMASINA, kararın bozma kapsamı dışında kalan sair temyiz hususlarının ONANMASINA, temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, işbu kararın tebliğinden itibaren 15 gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 27.12.2004 gününde oyçokluğuyla karar verildi.
MUHALEFET ŞERHİ :
2675 Sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Yasanın 38/c maddesi yabancı mahkeme ilamının kamu düzenine açıkça aykırı olması halinde tenfiz isteğinin kabul edilemeyeceğini hükme bağlamıştır.
A ) Tanıma veya tenfize karar veren hakim, yabancı kararın doğru olup olmadığını inceleme yetkisi bulunmamaktadır. Yabancı kararda uygulanmış olan usul hükümleri ve maddi hukuki tespitler inceleme dışında tutulmalıdır.
Yabancı ilamın anayasa ile düzenlenen temel hak ve hürriyetlere, milletlerarası hukukta kabul edilen temel prensiplere, adil yargılama ve savunma hakkına, genel ahlaka, Türk Hukuk düzeninin temelini teşkil eden ve devletin vazgeçemeyeceği ilkelerine aykırı olması halinde kamu düzenine aykırılıktan söz edilebilir. Maddede bu durum açıkça sözcüğü ile ifade edilmiştir. Yabancı mahkemenin Türk Hukukunun emredici hükümlerini dikkate almaması yahut yanlış uygulanması başlı başına tenfiz veya tanıma isteğinin reddine sebep teşkil etmez.
Hollanda'nın Amsterdam Mahkemesi tarafların boşanmalarına karar vermiş 9.12.1988 doğumlu Esra ile 24.03.1995 doğumlu Mert'in velayetinin ana ve babada müşterek olduğuna işaret etmiştir.
Boşanma sonucu yabancı mahkemenin çocukların velayetinin ana-babaya birlikte verilmesi Türk Medeni Kanununun 336. maddesine uygun bulunmamaktadır. Ancak yabancı mahkemenin velayet düzenlemesine yönelik bölümü teknik manada kesin hüküm özelliğini taşımamakta değişen şartlar karşısında yeniden düzenlenmesi de imkan dahilindedir.
B ) Çocukların Velayetine İlişkin Kararların Tanınması ve Tenfizi ile Çocukların Velayetinin Tesisine İlişkin Avrupa Sözleşmesini ülkemiz de kabul etmiş, yabancı hukukun kamu düzeninin müdahalesi zorlaştırılmış ve asgari seviyeye indirilmiştir. Sözleşmenin 9 ve 10 maddelerinde tanıma ve tenfizin ret sebepleri sayılmış, karar sonuçlarının talep edilen devletin aile ve çocuk hukukunun temel ilkeleriyle açıkça bağdaşmaması halinde isteğin reddedilebileceği vurgulanmıştır.
C ) İç hukuk bakımından Türk hukukunun yanlış uygulanması sonucu verilen bir kısım kararların taraflarca temyiz edilmemesi sebebiyle kesinleşmesi imkan dahilindedir. Bu nitelikteki kararlar, aleyhe sonuç doğurmamak koşuluyla yazılı emirle bozulmakta ancak kamu düzenine aykırılıktan sözedilmemektedir. Velayetin anne ve babaya birlikte verilmesi Türk Hukuk tatbikatına uygun olmamakla birlikte vurgulandığı gibi Türk kamu düzenine açıkça aykırılıkta teşkil etmez. Açıklanan sebeplerle de, velayete yönelik tenfiz isteği de kabul edilmelidir. Gösterilen nedenle değerli çoğunluğun kararlarının birinci bendine iştirak edilmemiştir.
Full & Egal Universal Law Academy