(4721 S. K. m. 176)
Dava ve Karar: Taraflar arasındaki davanın yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen ve yukarda gün numarası gösterilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak gereği görüşülüp düşünüldü.
1- Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle yasaya uygun nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir yanlışlık görülmemesine göre kocanın tüm, kadının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yersizdir.
2- Davacı kadın dava dilekçesinde iştirak nafakası talep etmiştir. Talep edilen iştirak nafakasının miktarı açıklattırılıp uygun miktarda iştirak nafakası takdiri gerekirken talep bulunmadığından kararın kesinleşmesinden sonraki döneme ilişkin olmak üzere iştirak nafakası tesisine yer olmadığına biçiminde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün 2. bentte yazılı sebeple kadın yararına BOZULMASINA, bozma kapsamı dışında kalan temyize konu bölümlerin 1. bentte gösterilen nedenle ONANMASINA, aşağıda yazılı harcın davalıya yükletilmesine, peşin harcın mahsubuna, temyiz peşin harcının yatıran davacıya geri verilmesine, iş bu kararın tebliğinden itibaren 15 tarih içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere oyçokluğuyla karar verildi. 17.04.2006
KARŞI OY YAZISI
Aile mahkemesi hakimi tarafından dava dilekçesinde iştirak nafakası istenildiği durumda iştirak nafakasının miktarı açıklanmadığı için iştirak nafakası tesisine yer olmadığına karar verildiği konusunda değerli çoğunluk ile aramızda görüş birliği vardır.
Çekişme nedir?;
Değerli çoğunluğun ...iştirak nafakasının miktarı açıklattırılmak şeklindeki gerekçesine katılmıyorum.
Bilindiği üzere Dairem karşı oyum bulanan kararlarımızda istek aşılarak iştirak nafakası verilemeyeceği görüşündedir. (Emsal: 2. HD, 23.01.2006, 15838-201, Emsal içtihat metni için bakınız: Ömer Uğur GENÇCAN, Türk Medeni Kanununda Kadın ve Çocuk Hakları, Halkbank'ın katkılarıyla hazırlanmış olan Annem Kadın ve Aile Derneği Yayını (112 sayfa), Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Kadın ve Çocuk, sayılı 85-86, Ömer Uğur GENÇCAN, Boşanma Hukuku, Yetkin Yayınevi, (1150 sayfa) Ankara 2006, Kısaltma: GENÇCAN-Boşanma-2, k 4. II, C, 2, a, aa.) İştirak nafakası verilmesinde isteğin aşılabileceği yönündeki düşüncemi (=Ömer Uğur GENÇCAN, Öğreti ve Uygulamada Boşanma, Tazminat, Nafaka, I. Cilt, Ankara 2000, Kısaltma: GENÇCAN-BOŞANMA, s.248) daha önce açıklamıştım.
Dairem bugüne kadar ki uygulamasında istikrarlı bir biçimde istek aşılarak iştirak nafakasına hükmedilemeyeceği görüşünü sergilemiş koşulları uygun olmasına rağmen istem kadar kuralı yüzünden az sayılabilecek miktarlar bozma nedeni yapılmamıştır.
İsteğe bağlı olduğu için Dairenin usulüne uygun yoksulluk nafakası (TMK. m. 175) isteğinin varlığının kabulü için nafaka miktarının da açıkça belirtilmesini istemektedir. (Emsal karar için: GENÇCAN-Boşanma-2, Yoksulluk Nafakasında İstem Belirsiz İse Verilemez 4. I, B, 5, a, bb, aaa, cccc.) Oysa iştirak nafakası yoksulluk nafakası gibi isteğe bağlı (DURAL/ÖĞÜZ/GÜMÜŞ, sayılı 144) bir nafaka türü olmadığından istekte bulunanın belirttiği rakam ancak temenni sayılır. İstem aşılamayacaksa Uygun görülecek miktar iştirak nafakası istiyorum diyen tarafa hakim, İstediğin miktarı açıkla çünkü isteği aşamıyorum demek zorunda kalacaktır. Oysa Dairemdeki uygulamada yoksulluk nafakasında bu biçimde yaptığımız uygulama iştirak nafakasında yapılmamaktadır. Miktar belirtilmeden istenilen iştirak nafakası sorun teşkil etmemektedir. Başka bir anlatımla istem aşılamayacaksa iştirak nafakasında istenilen miktarın açıklanmaması yoksulluk nafakası uygulamamızın aksine bozma nedeni yapılmamaktadır. (2. HD, 23.01.2006, 15838-201 kararda yer alan karşı oy gerekçemden) Yerel mahkeme hakimi Dairemin bu emsal kararları dikkate alarak İştirak nafakasında istem aşılamayacaksa o durumda miktar açıklanmalıdır/açıklanmış olmalıdır, açıklanmamışsa iştirak nafakası verilemez düşüncesini sergilemiştir. Her şeyden önce iştirak nafakası çocukların korunmasına yönelik olup kamu düzenine ilişkindir.
Hakim, iştirak nafakasına taraflardan bir istek gelmese dahi karar vermek zorundadır (Y.2.HD, 11.07.2005, 8719 2005-10937, ÖZTAN, sayılı 294, FEYZİOĞLU, sayılı 389, AKINTÜRK, sayılı 277.) Aile mahkemesi (=yoksa Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulunca belirlenen Asliye hukuk mahkemesi) hakimi, görevi gereği bu konuda kendiliğinden karar oluşturmak zorundadır. (Y2. HD, 11.2.1992, 13599-1553, Y2HD, 27.9.1996, 8906-9286) İştirak nafakasının miktarını hakim takdir edecektir. (FEYZİOĞLU, sayılı 389) Taraflar değil. Üstelik hakim bu miktarı serbestçe tayin edecektir. (AKINTÜRK, sayılı 277)
İştirak nafakası her an doğup işleyen haklardandır. Küçüğün ergin olacağı tarihe kadar sürecek olan nafakaya ait olarak taraflarca yapılan düzenlemeler, çocuğun menfaati sebebiyle hakimin müdahalesini gerektirir niteliktedir.(Y2HD, 12.05.2005, 5501-7799)
İştirak nafakası (TMK. m. 182 f. II) çocuk için bir haktır. (FEYZİOĞLU, sayılı 390)
Hakim, çocuğa Aslında senin bakım ve eğitim giderlerin için daha çok miktarda iştirak nafakası gerekiyor ama fazlasını veremiyorum diyemeyecektir. (Bu düşüncemiz daha önce de tarafımdan açıklanmıştır: Ömer Uğur GENÇCAN, 743 ve 4721 S. Türk Medeni Kanununa Göre Soybağının Kurulması, Reddi, Düzeltilmesi, İtiraz Davaları ve Soybağının Hükümleri, Yetkin Yayınevi, Ankara 2002, Kısaltma: GENÇCAN-Soybağı, sayılı 672, Paragraf: 4) Hakim, çocuğu anasına babasına rağmen (SEROZAN, sayılı 36) korumak zorundadır. O durumda hakim, çocuğun yararı için gerekli gördüğü takdirde çocuk kendisine verilmiş eşin istediğinden daha fazla miktarda bir iştirak nafakasına hükmedebilir. (VELİDEDEOĞLU- Aile, sayılı 273.) Başka bir anlatımla iştirak nafakası hakkaniyet kuralları gereğince takdir edilmelidir. (Y3HD, 14.5.2002, 3928-5423, İçtihat metni için: Ömer Uğur GENÇCAN, 4721 S. Türk Medeni Kanunu, Bilimsel Açıklama-İçtihatlar-İlgili Mevzuat, Yetkin Yayınevi: I. Cilt, (TMK. m. 1-351), Ankara 2004 (1614 sayfa), II Cilt, (TMK. m. 352-1030) Ankara 2004 (1628 sayfa), Kısaltma: GENÇCAN-TMK, sayılı 999-1000)
İştirak nafakası yükümlüsünün ekonomik ve sosyal durumu uygun olmasına rağmen istek kadar kuralına göre az miktarda nafaka verilmesinde zarar gören istekte bulunan değil, çocuk olmaktadır. Anayasamızın sosyal devlet (= Ömer Uğur GENÇCAN, Jandarma Devlet Yerine Sosyal Devlet, Yargıtay Dergisi, Cilt:24, Temmuz 1998, Sayı: 3, Sayfa:249-257 y Kısaltma: GENÇCAN-Sosyal Devlet) ilkesi gereği m. 2 hükmünde yer alan isteği görece güçsüz çocuktan yana apaçık bir yan tutma buyruğu içermektedir. (SEROZAN, sayılı 36)
Hakim iştirak nafakasının miktarını isteğe bağlı kalmadan ama elbette tarafların ekonomik ve sosyal durumlarına göre serbestçe belirleyeceğinden hükmün bu gerekçe ile bozulması görüşünde olduğumdan değerli çoğunluğun farklı görüşüne katılmıyorum. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy