İNCELENEN KARARIN;
Mahkemesi :Ceza Dairesi
İlk Derece Mahkemesi : Kahramanmaraş 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 19.03.2017 tarih ve 2019/73 - 2019/94 sayılı kararı
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm : 5237 sayılı TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK'nın 53, 58/9,ve 63. maddeleri uyarınca mahkumiyet kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenin sıfatı, başvurunun süresi, kararın niteliği ve temyiz sebebine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Sanığın duruşmalı inceleme talebinin yasal şartları oluşmadığından CMK'nın 299. maddesi gereğince REDDİNE,
Temyiz talebinin reddi nedenleri bulunmadığından işin esasına geçildi.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Zorunluluk nedeni gösterilmeden SEGBİS vasıtasıyla savunma alınmasına, sanığın yargılamanın hiçbir aşamasında itiraz etmeyerek zımnen kabul etmiş olmasına, bu yöntemle savunma alınması, silahların eşitliği ve yargılama ilkesi çerçevesinde sanığın savunmasında zaafiyet yaratmadığı anlaşılması karşısında, bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmeyerek bozma nedeni yapılmamıştır.
Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanığın temyiz dilekçesinde ileri sürdüğü nedenler yerinde görülmediğinden CMK'nın 302/1 maddesi gereğince temyiz davasının esastan reddiyle hükmün ONANMASINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Kahramanmaraş 3. Ağır Ceza Mahkemesine, kararın bir örneğinin Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 05.10.2021 tarihinde TCK'nın 62. maddesinin uygulanmamasında yasal gerekçe bulunmamasına ilişkin üye ...'ın ve üye ...'in karşı oyu ve oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY GEREKÇESİ :
Sanık ... hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan Gaziantep 3. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından yapılan yargılama sonucunda sanığın TCK 314/2, 3713 sayılı Kanunun 5/1, TCK 53, 58/9, 63. maddeleri gereğince cezalandırılmasına karar verildiği, kararın istinaf edilmesi üzerine Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 3. Ceza Dairesi tarafından istinaf başvurusunun esastan reddine karar verildiği, dosya temyiz edilmesi üzerine dairemizce yapılan inceleme sonucunda temyiz isteminin reddine karar verilerek hükmün ONANMASINA oy çokluğuyla karar verildiği, karara muhalefet etmemizin sebebi; mahkemenin sanık hakkında TCK 62. maddesinin uygulanmasında yeterli ve yasaya uygun gerekçe göstermediği, zira mahkemenin gerekçesinde “Sanığın yargılama sırasında pişmanlık göstermeyişi, örgütsel tavır kapsamında suçunun inkarı, takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasının zorunlu kanuni indirim nedeni olmaması göz önüne alınarak takdiren sanık hakkında TCK 62. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına” şeklinde gerekçe gösterdiği, çoğunlukla aramızdaki uyuşmazlığın bu gerekçenin yeterli ve yasal olup olmadığı konusunda kaynaklanmaktadır.
Türk Ceza Kanununun 61 ve 62. madde uygulamalarında Yargıtay’ın birtakım kıstaslar koyduğu ve yerleşik uygulamalar bulunduğu, özellikle TCK 61. madde uygulamasında; Dairemizin de benimsediği gibi sanık hakkında Anayasanın 138/1. maddesi hükmü, TCK’nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, suç konusunun önemi ve değeri, meydana gelen tehlike ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik de göz önünde bulundurularak buna göre bir ceza tayini gerektiği ve bu kıstaslara uyulmadığı takdirde bozma kararları verildiği tespit edilmiştir.
TCK 62. madde uygulamasında; maddenin 2. fıkrasında “Takdiri indirim nedeni olarak, failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususlar göz önünde bulundurulabilir. Takdiri indirim nedenleri kararda gösterilir.” şeklinde hüküm bulunduğu, hakimin buradaki takdir hakkını hangi kıstaslar çerçevesinde kullanabileceği, sınırı ve miktarı ne olacağı konusunda Yargıtay uygulamalarında birbirinden farklı uygulamalar olduğu bir gerçektir. Biz bu muhalefet şerhinde TCK 61. maddenin hangi kıstaslar çerçevesinde uygulanabileceği, sınır ve miktarın nasıl belirleneceği, hakimin takdirinin sınırının olup olmadığı noktasında değerlendirme yapacağız.
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.03.2021 tarih ve 2019/1-289 Esas ve 2021/109 sayılı kararında açıklandığı üzere;
“07.06.1976 tarihli ve 3-4 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı ile bu doğrultudaki birçok Ceza Genel Kurulu kararında açıkça vurgulandığı üzere; kanun koyucu, hakime takdiri indirim hükmünün uygulanması konusunda geniş bir takdir yetkisi tanıyarak, uygulamada çıkabilecek olan ve önceden öngörülme imkânı bulunmayan çeşitli hâlleri kapsayacak bir kalıp bulmanın zorluğu karşısında, hâkimin bu yetkisini sınırlamaktan özenle kaçınmış, bu tavrını 5237 sayılı TCK’da da devam ettirmiştir.
Ancak, hâkimin bu konudaki takdir yetkisi sınırsız değildir. Bütün kararlarda olduğu gibi takdiri indirimin uygulanmasına veya uygulanmamasına ilişkin kararlar da gerekçeli olmalıdır. Bununla birlikte gösterilen gerekçelerin hak, adalet ve nasafet kuralları ile dosya içeriğine uygunluğunun Yargıtay denetimine tâbi olacağında da şüphe bulunmamaktadır.
Anayasa’nın 141. ve 5271 sayılı CMK'nın 34. maddeleri uyarınca bütün mahkeme kararlarının gerekçeli yazılması zorunludur. Gerekçe, verilen hükmün dayanaklarının akla, hukuka ve dosya içeriğine uygun olarak izah edilmesidir. Yasal ve yeterli olmayan, dosya içeriğine uymayan bir gerekçeyle karar verilmesi hem kanun koyucunun amacına uygun düşmeyecek, hem de tarafları tatmin etmeyerek keyfiliğe yol açacaktır....”
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Takdiri indirim nedeni olarak; failin geçmişi, sosyal ilişkileri, fiilden sonraki ve yargılama sürecindeki davranışları, cezanın failin geleceği üzerindeki olası etkileri gibi hususların göz önünde bulundurulması gerektiği gözetilmeden, geçmişte suç kaydı ve sabıkası olmayan, kendisine isnat edilen suçlamalarla ilgili susma hakkı bulunan ve suçunu kabul etmeyen sanığın pişman olduğunu beyan etmesinin beklenemeyeceği, yargılama boyunca duruşmanın düzenini bozduğuna veya başkaca bir olumsuz tutum veya davranışının bulunduğuna ilişkin tutanaklara yansıyan bir durum bulunmayan sanık hakkında hükmolunan cezadan TCK'nın 62. maddesi uyarınca indirim yapılması gerekirken; savunma hakkı kapsamında değerlendirilmesi gereken suçu inkâra yönelik beyanların, sanığın pişman olmadığını gösteren bir beyan olarak kabul edilerek ”sanığın yargılama sırasında pişmanlık göstermeyişi, örgütsel tavır kapsamında suçunun inkarı, takdiri indirim nedenlerinin uygulanmasının zorunlu kanuni indirim nedeni olmaması ... gerekçe gösterilerek TCK 62. maddesinin uygulanmaması yetersiz ve dosya kapsamıyla uyumlu olmadığı, bu nedenle sanık hakkında TCK 62. maddesinin uygulanması gerektiği, BOZMA kararı verilmesi gerektiği düşüncesiyle sayın çoğunluk görüşüne katılmıyoruz.