I- TALEP:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01.11.2021 tarih ve ... sayılı yazısı ile; Cumhurbaşkanına hakaret suçundan sanık ...’in, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 125/3-a, 125/4, 43/1 ve 62/1. maddeleri gereğince 1 yıl 2 ay 17 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 231. maddesi uyarınca hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair Çukurca Asliye Ceza Mahkemesinin 05/02/2020 tarihli ve 2019/153 esas, 2020/58 sayılı kararına karşı yapılan itirazın reddine ilişkin Hakkari 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 22/07/2020 tarihli ve 2020/162 değişik iş sayılı kararını kapsayan dosya incelendi.
Dosya kapsamına göre;
1-Cumhurbaşkanına hakaret suçundan açılan kamu davası hakkında yapılan yargılama neticesinde, Çukurca Asliye Ceza Mahkemesinin 05/02/2020 tarihli kararı ile gerekçe kısmında anılan suçtan sanığın cezalandırıldığının belirtilmesine rağmen, hüküm kısmında 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 125/3-a ve 125/4. maddelerinde düzenlenen kamu görevlisine alenen hakaret suçundan hüküm kurulmak suretiyle, gerekçe ile hüküm arasında çelişki yaratılmasında,
2-Sanığın daha önce işlemiş olduğu suç nedeniyle, Hakkari 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 09/04/2019 tarihli ve 2019/25 esas, 2019/98 sayılı kararı ile verilen ve 17/04/2019 tarihinde kesinleşen hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair kararının bulunduğu, işbu yargılamaya konu kararın ise anılan kararın denetim süresinde 05/02/2020 tarihinde verildiği cihetle, 5271 sayılı Kanun’un 231/8. maddesindeki "... Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.” şeklindeki hükme nazaran, sanık hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilemeyeceği gözetilmeden, itirazın bu yönden kabulü yerine yazılı şekilde reddine karar verilmesinde, İsabet görülmemiştir.
5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca anılan kararın bozulması lüzumu Yüksek Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğü ifadeli 05/10/2021 gün ve 94660652-105-30-14577-2020-Kyb sayılı yazılı istemlerine müsteniden ihbar ve mevcut evrak Dairemize gönderilmiştir.
II- OLAY;
PKK/KCK terör örgütünün faaliyetlerinin deşifre edilmesine yönelik sosyal medya paylaşım sitelerinde yapılan açık kaynak araştırmasında, 23.11.2018 tarihli açık kaynak araştırma tutanağı ile facebook adlı sosyal medya sitesinde "naim.deri.9" url uzantılı, "..." adı ile kullanılan hesapta, herkese açık şekilde özetle;
- 20.09.2014 tarihinde, "Türkiye'nin Rojava Sınır politikasını birebir anlatan karikatür" yorumu içerir, başka bir facebook kullanıcısının yayımladığı karikatürün paylaşıldığı, bahse konu karikatürün Cumhurbaşkanının, "sınır kapısını kapatıp, İŞİD terör örgütü militanlarının geçmesine izin vererek halkın üzerine saldırmasına izin verdiği manasına" geldiği değerlendirmesi ile "halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik" ve "cumhurbaşkanına hakaret" suçlarının işlendiği,
- 19.02.2016 tarihinde "Paylaşalım helwano doğrular her zaman saklanıyor" yorumunu içeren ve içeriğinde "Dünya PYD yi ve YPG'yi terör örgütü olarak görmüyor diye kendi ülkesinde bomba patlatıp ve anında intihar eden kişiyi bulup bunu PYD yaptı diyen bir hükümet yönetimi var. madem katilleri bulmakta bu kadar hızlı olabiliyorsunuz, Tahir Elçi'nin katilleri nerde? Suruç, ... ve ... (HDP mitinginde) sorumluları nerde. İyi uykular Türkiye, ölen ve öldürülen siz, Kral gibi hayat süren Erdoğan ve yandaşları" şeklinde yazıların olduğu bir başka facebook kullanıcısının yapmış olduğu fotoğrafın paylaşıldığı, bu kapsamda "PYD ve YPG' nin terör örgütü olmadığı, bu yapılanmaları terör örgütü gibi gösterilmesinin Türkiye Cumhuriyeti Hükumeti tarafından yapıldığı, hükumetin kendi ülkesinde bomba patlatarak insanları öldürdüğü, bunun sorumlularından birisinin de Cumhurbaşkanı olduğu" değerlendirmesinde bulunularak, "halkı kin ve düşmanlığa alenen tahrik" ve "cumhurbaşkanına hakaret" suçlarının işlendiği,
-21.05.2016 tarihinde "siyasi karikatürler" başlıklı, Cumhurbaşkanının tuttuğu dümende oturur şekilde tasvirlendikleri ve Binalı Yıldırım'ın "Valla inanmıyorum.! Şimdi Bu Ülkenin Başındaki Ben miyim? Patron!" yazısını içerir bir başka facebook kullanıcısının yayımladığı karikatürün paylaşıldığı, bu suretle "Cumhurbaşkanı ve başbakanın resimleri yapılarak", "Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin Kurum ve Organlarını Aşağılama ve Cumhurbaşkanına hakaret" suçlarının işlendiği,
-10.06.2016 tarihli “Karikateis” isimli bir başka facebook kullanıcısının yaptığı Cumhurbaşkanının “Niye durduk?", diğer şahsın ise "Seçmenleriniz geçiyor efendim!” şeklinde içeriğinde koyun sürüsü resmi bulunan fotoğrafın paylaşıldığı, paylaşımla Cumhurbaşkanına oy veren insanların koyun olarak nitelendirildiği değerlendirmesi ile "Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini Devletin Kurum ve Organlarını Aşağılama, Halkı Kin ve Düşmanlığa Alenen Tahrik ve Cumhurbaşkanına hakaret" suçlarının işlendiği,
-11.07.2016 tarihinde bir başka facebook kullanıcısının yayımladığı içeriğinde, ''Çocuklarınızı sokağa bıraktığınızda Özel harekatçıların öldürüp Terörist süsü verebilecekleri tek ülke Recebin Türkiyesi" şeklinde yorum içerir görseli paylaşarak, "sokaktaki çocukların polis tarafından öldürülerek terörist süsü verildiği, verilebildiği şeklinde Türkiye Cumhuriyeti Polisine iftirada bulunulduğu ve bunu Cumhurbaşkanına atfettiği" değerlendirmesi ile "Türk Milletini, Türkiye Cumhuriyeti Devletini, Devletin Kurum ve Organlarını Aşağılama, Halkı Kin ve Düşmanlığa Alenen Tahrik veya Aşağılama ve Cumhurbaşkanına Hakaret" suçlarının işlendiği,
-06.06.2016 tarihinde kendisine ait olduğu değerlendirilen fotoğrafı paylaşıldığı, tespit ve değerlendirmelerinde bulunulan hesabın kullanıcısının, teyide muhtaç olduğu da belirtilerek, kimlik tespiti yapılan sanık ... olduğu belirtilmiştir.
Cumhurbaşkanına hakaret suçundan paylaşımlarının tespit edilerek şüpheli sıfatı ile ifadesinin alınarak serbest bırakılması, örgüt propagandası suçuna yönelik tespiti yapılan paylaşımlara yönelik olarak ise ayrı bir soruşturma dosyası hazırlanmasına dair Cumhuriyet savcısının talimatları doğrultusunda, 27.11.2018 tarihinde yakalanarak gözaltına alınan sanık, aynı tarihte, müdafii yardımından yararlanmak istemediğini beyanla, şüpheli sıfatı ile kollukta verdiği ifadesinde özetle; meslek yüksek okulu mezunu olduğunu, bir dönem vekil öğretmenlik yaptığını, şu an Halk Eğitim bünyesinde kursiyer olduğunu, 2010 yılında terör örgütü propagandası yapmak suçundan ifadesinin alındığını fakat gözaltına alınmadığını, araştırma raporunda tespiti yapılan facebook hesabının kendisine ait olduğunu ve uzun zamandır kullandığını, hesabın başkası tarafından kullanılmadığını, kendisine gösterildiği belirtilen paylaşımları ise kendisinin yapmadığını, kimin yaptığını da bilmediğini, kendisinin alkol aldığını, bazen bu esnada telefonunu arkadaşlarının kullandığını belirterek suçlamaları kabul etmemiştir.
Cumhurbaşkanına hakaret suçundan hazırlanan 28.11.2018 tarihli kolluk fezlekesi ile eki tahkikat evrakları, Çukurca Cumhuriyet Başsavcılığının 2018/1059 soruşturma sayısına kaydedilmiştir.
Çukurca Cumhuriyet Başsavcılığının 01.12.2018 tarih, 2018/1055 soruşturma sayılı fezlekesi ile Cumhurbaşkanına hakaret suçuna yönelik olarak yapılan paylaşımlar içerisinde bulunan 19.02.2016 tarihli "Paylaşalım helwano doğrular her zaman saklanıyor" paylaşımının da içeriğinde belirtildiği görülen fakat, bu uyuşmazlığa konu hazırlanan açık kaynak araştırma tutanağı içerisinde belirtilmediği anlaşılan diğer paylaşımlara yönelik olarak, "terör örgütü propagandası yapmak" suçundan cezalandırılması istemi ile tahkikat evrakları Hakkari Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmiştir.
Cumhuriyet Başsavcılığının bila tarihli 2018/1059 soruşturma nolu fezlekesi ile Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünden, yukarıda ayrıntıları belirtilen paylaşımlara yönelik olarak sanık hakkında, atılı suçtan kovuşturma izni verilmesi istenilmiştir.
Adalet Bakanı adına Bakan yardımcısının 07.03.2019 tarihli oluru ile sanık hakkında kovuşturma izni verilmiştir.
Soruşturma aşamasında temin edilen 18.04.2019 tarihli adli sicil kaydına göre, sanığın adli sicil ve arşiv kaydı yoktur.
Çukurca Cumhuriyet Başsavcılığı, 18.04.2019 tarih, 2019/1059 soruşturma, 2019/109 esas ve 2019/108 numaralı iddianamesi ile açık kimlik bilgileri belirtilen, 1978 doğumlu ve tanzim tarihi itibari ile adli sicil kaydı bulunmayan sanığın, ayrıntıları belirtilen 20.09.2014, 19.02.2016, 21.05.2016, 10.06.2016 ve 11.07.2016 tarihlerinde, sosyal medya hesabından aleni olarak yaptığı paylaşımlara istinaden Cumhurbaşkanına hakaret suçu işlediğinden, 5237 sayılı TCK'nın 299/2, 43, 53 maddelerince cezalandırılmasını istemiştir.
İddianamede, mağdur/müşteki sıfatı ile Cumhurbaşkanı taraf olarak gösterilmemiştir.
Çukurca Asliye Ceza Mahkemesinin 07.05.2019 tarihli kararı ile iddianamenin kabulüne karar verilmesine müteakip, mahkemenin 2019/153 esasına kayden kovuşturmaya başlanmıştır.
Yargılamada özetle; Cumhurbaşkanlığının davadan haberdar edildiği ve vekaletname ibraz eden vekilinin katılma isteminde bulunduğu dilekçesiyle eleştiri ve ifade özgürlüğü sınırları içerisinde değerlendirilemeyeceği belirtilen hakaret içerir paylaşımları nedeni ile sanığın mahkumiyetine karar verilmesini istediği, 02.10.2019 tarihinde yapılan duruşmada, müşteki vekilinin katılan vekili olarak kabulüne karar verildiği, hakları hatırlatılan ve duruşmalardan bağışık tutulmak istediğini, müdafii olmadan savunma yapacağını beyanla, kolluk ifadesini de doğrulayan sanığın, savunmasında özetle, paylaşımların kendisi tarafından yapılmadığını, kim tarafından yapıldığını bilmediğini, iş yerinde zaman zaman sosyal medya hesabını açık bıraktığını, paylaşımlar nedeni ile her hangi bir şikayette de bulunmadığını, Hakkari 3.Ağır Ceza Mahkemesinde aynı sebeple yargılandığını ve hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiğini, bu dosyanın incelenerek öncelikle suçsuz olduğundan beraatine, aksi kanaat olursa hakkında lehe olan tüm hükümler uygulanmasını, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul ettiğini beyan ettiği ve Ağır Ceza Mahkemesinin dosyasının incelenmek üzere celbine karar verildiği, 22.01.2020 tarihli duruşmaya gelenin olmadığı, 05.02.2020 tarihli duruşmada, itiraz kanun yolu açık olmak olmak üzere katılan vekili ve sanığın yokluğunda tefhim olunan hükümle yargılamanın sonlandırıldığı görülmüştür. Bu kapsamda tefhim olunan hükmün ilgili kısımları belirtildiği şekli ile şöyledir;
"1-Sanığın sabit olan hakaret suçundan 20.09.2014,10.06.2016 ve 11.07.2016 tarihli fiillerinden dolayı, 5237 sayılı TCK. nın 125/3.a maddesi gereğince; söylediği hakaret sözlerinin niteliği, kastının yoğunluğu ve suçun işleniş biçimi nazara alınarak sanığın fiiliyle orantılı ceza tayini ile takdiren 1 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına,
2-Sanığın hakaret eylemini alenen işlediği anlaşılmakla TCK'nun 125/4 maddesi uyarınca 1/6 oranında artırım ile sanığın 1 yıl 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına,
3-Sanığın bir suç işleme kararının icrası kapsamında gerçekleştirdiği 03.03.2014 ve 14.06.2014 tarihli fiillerinden dolayı cezasının TCK nın 43/1 maddesi gereğince takdiren belirlenen temel ceza üzerinden 1/4 oranında artırım yapılarak sanığın 1 yıl 5 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,
4-Hükmolunan cezanın sanığın geleceği üzerindeki olası etkileri dikkate alınarak cezasından 5237 Sayılı TCK’ nun 62/1. maddesi uyarınca takdiren 1/6 oranında indirim yapılarak sanığın 1 yıl 2 ay 17 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına,
5-Sanığın cezasından başkaca nedenlerle artırım ve indirim yapılmasına yer olmadığına
6-Kasıtlı suçtan dolayı hapis cezasına mahkumiyetin kanuni sonucu olarak Anayasa Mahkemesi'nin 08/10/2015 tarihli 2014/140 Esas, 2015/85 Karar sayılı iptal kararındaki hususlar gözetilerek sanık hakkında TCK'nın 53/1-2-3 maddelerinin uygulanmasına,
7-Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûmiyetinin bulunmaması, Mahkememizce sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması, hakkında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmesi ve suç nedeniyle maddi bir zararın bulunmaması nedeniyle 5271 sayılı Yasanın 231/5. maddesi uyarınca hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına,
8-Sanığın, CMK'nun 231/8 maddesi uyarınca beş yıl süre ile denetime tabi tutulmasına, sanığın şahsi ve sosyal durumu göz önüne alınarak hakkında takdiren denetimli serbestlik tedbiri uygulanmasına yer olmadığına, CMK'nun 231/10-11 maddeleri uyarınca denetim süresi içerisinde kasıtlı bir suç işlemediği ve denetimli serbestlik tedbirlerine uygun davrandığı takdirde açıklanması geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak davanın düşmesine karar verileceği, aksi halde mahkemenin hükmü açıklayacağı hususunun sanığa ihtar edilmesine (edildi)
...
10-TCK'nun 63. maddesi gereğince sanığın gözaltında geçirdiği günlerin cezasından mahsubuna,
11-Katılan kendisini vekil ile temsil ettirdiğinden ilk derece mahkemesince verilen karar tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinin 13. maddesi gereğince 3.400,00 TL vekalet ücretininin sanıktan alınarak katılana verilmesine,
12-Bu dosya nedeniyle yapılan; 1 tebligat posta gideri (16,20 TL) yargılama giderinin 33 TL telkin sınırı altında kaldığından hazine üzerine bırakılmasına,
13-Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının kesinleşmesini müteakiben bunlara mahsus bir sisteme kaydedilmesi için bir suretin kesinleşme şerhi ve tali karar fişiyle birlikte Cumhuriyet Başsavcılığına gönderilmesine,"
Mahkemenin 05.02.2020 tarih, 2019/153 esas ve 2020/58 karar sayılı gerekçeli kararında özetle; 20.09.2014, 10.06.2016 ve 11.07.2016 tarihli paylaşımlara istinaden sanığın eylemine uyan Cumhurbaşkanına hakaret suçundan TCK'nın 299 maddesi uyarınca, TCK'nın 43 maddesi de uygulanarak hapis cezası ile mahkumiyetine ve suç tarihi itibariyle sabıkasız olması, işlenen suç nedeniyle kamunun veya mağdurun uğramış olduğu somut bir maddi zararın bulunmaması, sanığın kabul etmesi ve dosyaya yansıyan kişilik özellikleri dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda olumlu kanaatin oluşması nedeniyle hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği ayrıca davaya konu 19.02.2016 tarihli "Paylaşalım helwano doğrular her zaman saklanıyor" şeklinde, ayrıntıları belirtilen paylaşımı nedeni ile sanığın, terör örgütü propagandası yapmak suçundan Hakkari 3. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2019/25 esas sayılı dosyasında yargılamasının yapılarak hapis cezası ile mahkumiyetine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği anlaşıldığından mükerrer cezalandırmanın önlenmesi gözetilerek teselsül yönünden hükme esas alınmadığı; 21.05.2016 tarihli "Siyasi Karikatürler" isimli karikatür paylaşımının ise Cumhurbaşkanının şeref, onur ve saygınlığına saldırı niteliğinde olmadığı, ifade özgürlüğünün sınırları kapsamında kaldığı ve suç teşkil etmediği belirtilmiştir.
Gerekçede bahsedilen ve yargılama sürecinde de celp edilerek incelenen Hakkari 3. Ağır Ceza Mahkemesi (Terör İhtisas Mahkemesinin) 09.04.2019 tarih, 2019/25 esas ve 2019/98 karar sayılı kararından ise özetle, Hakkari Cumhuriyet Başsavcılığının 26.12.2018 tarih ve 2018/1477 esas sayılı iddianamesi ile açık kaynak araştırması neticesinde, sosyal medya hesabında yaptığı 24.01.2014, 10.02.2016, 21.07.2016 ve 18.05.2011 tarihli başkaca paylaşımları ile Cumhurbaşkanına hakaret suçundan yargılamaya da konu 19.02.2016 tarihli paylaşımlarına istinaden, Terör örgütünün propagandasını yapmak suçundan, 3713 sayılı kanunun 7/2. maddesi, TCK'nın 43/1, 53, 63 maddelerince cezalandırılmasının istenildiği, bahse konu sosyal medya hesabının kendisine ait olduğunu ancak paylaşımların kendisi tarafından yapılmadığını, üçüncü bir şahıs tarafından kendisinden habersiz olarak yapılmış olabileceğini, hesabının çalınmış olabileceğine dair süreçte savunmalarda bulunan ve kimlik bilgilerinin de aynı olduğu görülen sanık hakkında, iddia makamının verdiği mütalaada atılı suçtan mahkumiyetine karar verilmesinin talep olunduğu, yapılan yargılama neticesinde sanığın bir suç işleme kararı çerçevesinde 24.01.2014, 10.02.2016, 19.02.2016, 21.07.2016 tarihli paylaşımları ile atılı suçu işlediği sabit görülerek, TCK'nın 43/1 maddesi tatbik edilmek sureti ile hapis cezası ile mahkumiyetine ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, hakkında beş yıl denetim süresi belirlenmesine karar verildiği görülmüştür. Bahse konu karar 07.05.2019 tarihli kesinleşme şerhine göre itiraz edilmediğinden, 17.04.2019 tarihinde kesinleşmiştir.
12.03.2020 tarihinde Cumhuriyet savcısınca, sanık hakkında Cumhurbaşkanına hakaret suçundan hüküm kurulması ve suçun alenen işlenmesi sebebiyle cezasında artırım yapılması gerekirken, 5237 sayılı TCK'nın 125/3-a maddesinde düzenlenen kamu görevlisine hakaret suçundan hüküm kurularak ve 125/4 maddesi uyarınca suçun alenen işlenmesi sebebiyle cezada artırım yapılarak gerekçe ile hüküm fıkrası arasında çelişki yaratılması nedeni ile kararın kanuna aykırı olduğundan kaldırılması hususunda mahkemesine itirazda bulunulmuştur.
20.03.2020 tarihinde kararın Cumhuriyet savcısınca görüldüsü yapılmıştır. Gerekçeli karar 17.03.2020 tarihinde katılan vekiline tebliğ edilmiştir. Sanığa ise 16.03.2020 tarihinde gerekçeli karar ve savcı itirazı tebliğ edilmiştir.
Yapılan itiraz üzerine CMK'nın 268/2 maddesince yapılan değerlendirmede kararın usul ve yasaya uygun olduğunun belirtildiği görülen mahkemenin, 02.07.2020 tarihli yazısı ile dosya incelenmek üzere itiraz merciine gönderilmiştir.
İtiraz merciine sunulan Cumhuriyet savcısının 21.07.2020 tarihli mütalaasında özetle, Cumhurbaşkanına Hakaret suçundan mahkumiyet tesis edilip hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği gerekçesine yer verilmiş iken hükmün TCK 125/3,a maddelerinden kurularak çelişki yaratılması ayrıca paylaşımların ağır eleştiri niteliğinde olduğu ve suç oluşturmadığından sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği belirtilerek, itirazın kabulüne karar verilmesini talep etmiştir.
Hakkari 1. Ağır Ceza Mahkemesinin, 22.07.2020 tarih ve 2020/162 değişik iş sayılı kararı ile yapılan itirazın, savcı mütalaasına aykırı ve kesin olarak oy çokluğu ile reddine karar verilmiştir. Kararın gerekçesi ve muhalefet şerhinde ise özetle;
"... Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz vaki olduğunda, merciince ne şekilde inceleme yapılacağı, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 07.04.2009 gün ve 2009/64 Esas, 2009/83 Karar sayılı içtihadında şu şekilde belirtilmiştir: İtiraz mercii, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilebilmesinin koşullarının (suça ve sanığa ilişkin) olup olmadığını, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararında hukuka aykırılık (denetim süresinin doğru belirlenip belirlenmediği, denetimli serbestlik tedbirine hükmedilmiş ise, belirlenen yükümlülüklerin yasada düzenlenen yükümlülüklere uygun olup olmadığı) bulunup bulunmadığı yönünden inceleme yapacaktır. İtiraz merciinin, suçun sübutu ve nitelendirilmesi gibi esasa ilişkin hususlarda değerlendirme yapması olanaklı olmadığı gibi açıklanmayan mahkûmiyet hükmü içeriğindeki hukuka aykırılıkları da denetlemesi mümkün değildir.
CMK’nın itiraz kanun yolu ile ilgili maddelerinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yönelik itirazın yalnızca şekil yönünden inceleneceği, esasın inceleme dışı bırakılacağına dair bir düzenleme bulunmamakta olup nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu da, 22.01.2013 gün ve 2012/10-534, 2013/15 sayılı kararında hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararlarına itiraz vaki olduğunda merciince, 5271 sayılı CMK'nun 267-271. maddeleri uyarınca hem maddi olay hem de hukuki yönden inceleme yapılması gerektiğini kabul etmiştir.
Bu açılamalar çerçevesinde somut olaya bakıldığında; her ne kadar Çukurca Cumhuriyet Savcılığı tarafından mahkemece verilmiş olan karara itiraz edilmiş ise de; sanığın hakkında HAGB hükümlerinin uygulanmasına dair rızası sanık hakkında hükmedilen sonuç cezanın HAGB sınırlarında kalması ve sanığın sabıka kaydının bulunmaması nazara alındığından, yapılan duruşmaya, toplanan ve karar yerinde açıklanan delillere, gösterilen gerekçeye ve mahkemenin takdirine göre hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair verilen kararda bir isabetsizlik bulunmadığı sonuç ve vicdani kanaatine varılarak vaki itirazın reddine...
Üye Hakim Muhalefet şerhi: Çukurca Asliye Ceza Mahkemesinin HAGB kararı incelendiğinde;
1-Hükmün gerekçesinde TCK 299/1'de yer alan Cumhurbaşkanına Hakaret suçundan cezalandırılmasına karar verildiği belirtildiği, ancak hüküm kısmında TCK 125/3-a dan hüküm kurulduğu anlaşılmakla; hüküm ile gerekçe arasında çelişki oluşturulduğu,
2-Hükme esas alınan paylaşımların ağır eleştiri kapsamında olduğu bu nedenle suç oluşturmayacağından beraat kararı verilmesi gerektiğinden itirazın kabulüne karar verilmesi..."
Belirtilmiştir.
15.09.2020 tarihli Hakkari Cumhuriyet Başsavcılığının yazısı ile Cumhurbaşkanına Hakaret suçundan mahkumiyet tesis edilip hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği gerekçesine yer verilmiş iken hükmün TCK'nın 125/3.a maddelerinden kurularak çelişkiye düşülmesi, ayrıca yapılan paylaşımların ağır eleştiri niteliğinde olduğu ve suç oluşturmadığı, sanık hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği sebepleri ile itirazın kabulü ile kararın kaldırılması gerektiği halde reddine karar verilmesi nedeni ile kesin kararın kanun yararına bozulması hususunda Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğüne ihbar ve görüşte bulunulmuştur.
Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünün 21.10.2020 gün ve 94660652- 105-30-14577-2020-Kyb sayılı istemi doğrultusunda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 04.11.2020 tarih ve 2020/96465 sayılı yazısı ile Hakkari 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.07.2020 tarihli, 2020/162 değişik iş sayılı kararının kanun yararına bozulmasına dair gönderilen ihbar ve evraka müsteniden yapılan inceleme neticesinde, Yargıtay 16. Ceza Dairesi, 11.02.2021 tarih, 2020/7719 esas, 2021/1082 karar sayılı kararı ile incelemeye konu karardaki tüm hukuka aykırılıkların bir defada giderilme zorunluluğu bulunduğundan, başka bir suçtan daha önce verilmiş hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına ilişkin denetim süresi içinde bir başka suçla ilgili olarak hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilmiş olması ile oluşan hukuka aykırılık yönünden bozma talebinde bulunulup, bulunulmayacağı hususunda ihbarda bulunulmak üzere dosyanın Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına tevdiine karar vermiştir.
III-KANUN YARARINA BOZMA İSTEMİNE İLİŞKİN UYUŞMAZLIĞIN KAPSAMI:
Karar tarihi itibari ile hakkında terör örgütünün propagandasını yapma suçundan kesinleşmiş hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı bulunan sanık hakkında, suçun vasfı ile ilgili olarak kısa kararla gerekçeli karar arasında da çelişki oluşturulmak suretiyle verilen kararda ve bu karara vaki itirazın reddine dair mercii kararında hukuka aykırılık bulunup bulunmadığına yöneliktir.
IV-HUKUKSAL DEĞERLENDİRME:
Konu ile ilgili yasal düzenlemeler şöyledir:
5271 sayılı Kanun;
Hükmün açıklanması ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması
Madde 231 –...
(6) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilebilmesi için;
a) Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkûm olmamış bulunması,
b) Mahkemece, sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları
göz önünde bulundurularak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate varılması,
c) Suçun işlenmesiyle mağdurun veya kamunun uğradığı zararın, aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi, gerekir. (Ek cümle: 22.07.2010 - 6008/7 md.) Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez.
(7) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen hükümde, mahkûm olunan hapis cezası ertelenemez ve kısa süreli olması halinde seçenek yaptırımlara çevrilemez.
(8) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmesi halinde sanık, beş yıl süreyle denetim süresine tabi tutulur. (Ek cümle: 18/6/2014-6545/72 md.) Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez.
....
(12) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararına itiraz edilebilir.
(13) (Ek: 6/12/2006-5560/23 md.) Hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı, bunlara mahsus bir sisteme kaydedilir. Bu kayıtlar, ancak bir soruşturma veya kovuşturmayla bağlantılı olarak Cumhuriyet savcısı, hakim veya mahkeme tarafından istenmesi halinde, bu maddede belirtilen amaç için kullanılabilir.
Belirtilen bu yasal düzenlemeler kapsamında,
Hükmün açıklanmasının geri bırakılması, hukukumuzda ilk kez çocuklar hakkında 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun 23. maddesiyle kabul edilmiş, 19.12.2006 tarihinde yürürlüğe giren 5560 sayılı Kanunun 23. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 231. maddesine eklenen 5 ila 14. fıkralarıyla büyükler için de uygulamaya konulmuş, aynı Kanunun 40. maddesi ile 5395 sayılı Kanunun 23. maddesi değiştirilmek suretiyle, denetim süresindeki farklılıklar hariç tutulmak kaydıyla çocuk suçlular ile yetişkin suçlular, hükmün açıklanmasının geri bırakılması açısından aynı şartlara tabi kılınmıştır.
Başlangıçta yetişkin sanıklar yönünden yalnızca şikayete bağlı suçlarla sınırlı olarak, hükmolunan bir yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezaları için kabul edilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması, 5728 sayılı Kanunun 562. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 231. maddesinin 5 ve 14. fıkralarında yapılan değişiklikle Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılâp kanunlarında yer alan suçlar istisna olmak üzere, hükmolunan iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezalarına ilişkin suçları kapsayacak şekilde düzenlenmiş, 25.07.2010 tarihli ve 27650 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak aynı gün yürürlüğe giren 22.07.2010 tarihli ve 6008 sayılı Kanunun 7. maddesiyle maddenin 6. fıkrasının sonuna "Sanığın kabul etmemesi hâlinde, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmez" cümlesi, 28.06.2014 tarihli ve 29044 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6545 sayılı Kanunun 72. maddesiyle de maddenin 8. fıkrasına "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez" cümlesi eklenmiştir.
5560, 5728, 5739 ve 6008 sayılı Kanunlarla 5271 sayılı CMK'nın 231. maddesinde yapılan değişiklikler gözönüne alındığında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması bırakılması için;
1-Suça ilişkin olarak;
a-Yapılan yargılama sonucu hükmolunan cezanın iki yıl veya daha az süreli hapis ya da adli para cezası olması,
b-Suçun Anayasanın 174. maddesinde güvence altına alınan inkılap kanunlarında yer alan suçlardan olmaması,
2-Sanığa ilişkin olarak;
a-Sanığın daha önce kasıtlı bir suçtan mahkum edilmemiş olması,
b-Suçun işlenmesi mağdurun veya kamunun uğradığı zararın aynen iade, suçtan önceki hale getirme veya tazmin suretiyle tamamen giderilmesi,
c-Mahkemece sanığın kişilik özellikleri ile duruşmadaki tutum ve davranışları gözönüne alınarak yeniden suç işlemeyeceği hususunda kanaate ulaşılması,
d-Sanığın, hakkındaki hükmün açıklanmasının geri bırakılmasını kabul etmediğine dair bir beyanının olmaması şartlarının gerçekleşmesi gerekmektedir.
Sanık hakkında kurulan mahkumiyet hükmünün hukuki bir sonuç doğurmamasını ifade eden ve doğurduğu sonuçlar itibariyle karma bir özelliğe sahip bulunan hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumu, denetim süresi içinde kasten yeni bir suçun işlenmemesi ve yükümlülüklere uygun davranılması halinde geri bırakılan hükmün ortadan kaldırılarak kamu davasının 5271 sayılı CMK’nın 223 maddesi uyarınca düşürülmesi sonucunu doğurduğundan, bu niteliğiyle sanık ile devlet arasındaki cezai nitelikteki ilişkiyi sona erdiren düşme nedenlerinden birisini oluşturmaktadır (CGK.23.03.2010, 2010/2-29-56).
Koşulları oluştuğu halde hükmün açıklanmasının geri bırakılması kurumunun uygulanıp uygulanmayacağının kararda tartışılmaması veya objektif koşulların gerçekleşmesine karşın bu koşulların oluşmadığından bahisle uygulanmamasına ilişkin hukuka aykırılık halleri, hakimin takdir hakkına ilişkin hususlar olmaması nedeni ile yasa yararına bozma konusu yapılabilecektir (CGK'nun 16.02.2010 tarih, 2009/4-253-2010/28, 29.09.2009 tarih, 2009/4-130-213, 14.07.2009 tarih 2009/163-202, 23.03.2010 tarih, 2010/2-29-56 sayılı kararları).
Ancak objektif koşullar oluşmasına karşın mahkeme veya hakimce maddenin 6/b bendi kapsamında verilen takdir yetkisi kullanılmak sureti ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına yer olmadığına dair karar verilmesi durumunda kanun yararına bozma yoluna başvurulamayacaktır.
Somut olay yönünden, hukuka aykırı olduğu iddia edilen uygulamaya dayanak teşkil eden 5271 sayılı Kanunun 231/8. maddesine eklenen cümlede öngörülen şartın, HAGB kararı vermenin objektif koşulları arasında olduğu tartışmadan vareste bulunmakla verilen kararın kanun yararına bozma istemine konu olabileceği değerlendirilmiştir.
5271 sayılı CMK'nın 231/8 maddesine, "Denetim süresi içinde, kişi hakkında kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemez" şeklinde cümle eklenmesine dair 6545 sayılı Kanunun 72. maddesi 28.06.2014 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
Anılan Kanunun gerekçesi şöyledir;
“Söz konusu maddenin uygulamasında, hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verilen sanıklar hakkında işledikleri diğer suçlardan dolayı da birçok kez hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı verildiği görülmektedir. Yapılması öngörülen değişiklikle, bu uygulamaya son verilmesi ve denetim süresi içinde sanık hakkında bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilememesi amaçlanmaktadır. Kişinin işlediği ikinci suçun denetim süresi içinde işlenip işlenmediğinin önemi bulunmamaktadır. Daha önceden işlenen suçlar bakımından da bu yasak uygulanacaktır."
Bu hüküm 231. maddedeki bir eksikliği gidermiş, konuya açıklık getirmiştir.Yeni hüküm bir suç failinin iki kez HAGB'den yararlanmasının önüne geçmek için sevk edilmiştir."(Erdener Yurtcan Ceza Muhakemesi Kanunu Şerhinde 9.Baskı 870 sayfa)
Bu hükme göre; HAGB kararının verilmesi halinde sanık hakkında tatbik edilmesi zorunlu olan 5 yıl süre ile denetim tedbirine tabi tutulması şartının yerine getirilmesi sırasında, sanık hakkında kasıtlı bir suçtan dolayı bir daha HAGB kararı verilemeyecektir (Prof Dr Ersan Şen, HAGB kararından sonra Yeni Hagb sınırı adlı makalesi, www. hukukihaber.net/hagb-kararindan- sonra- yeni- hagb- siniri- makale, 5781.html).
Diğer yönden, 5271 sayılı CMK'nın 232. maddesinin 3. fıkrasında “hükmün gerekçesi, tümüyle tutanağa geçirilmemişse açıklanmasından itibaren en geç on beş gün içinde dava dosyasına konulur”
Aynı Yasa maddesinin 6. fıkrasında ise, “hüküm fıkrasında, 223 üncü maddeye göre verilen kararın ne olduğunun, uygulanan kanun maddelerinin, verilen ceza miktarının, kanun yollarına başvurma ve tazminat isteme olanağının bulunup bulunmadığının, başvuru olanağı varsa süresi ve merciinin tereddüde yer vermeyecek şekilde açıkça gösterilmesi gerekir” düzenlemesine yer verilmiştir.
Ceza Genel Kurulunun yerleşik kararlarında da belirtildiği üzere; ceza yargılaması işlemleri, onlara belge kanıtı değerinin tanınması amacıyla duruşmada okunarak tutanaklara yansıtılmakta ve yetkililerce imzalanarak resmi belge niteliğine kavuşturulmaktadır. Gerekçeli karar, duruşma tutanağının devamı niteliğinde bulunup, onun hükümlerine tabidir.
Nitekim Ceza Genel Kurulunun 27.03.1995 gün ve 53–82, 09.05.1994 gün ve 119–145 ile 02.03.2004 gün ve 29–63 sayılı kararlarında da bu husus açıkça vurgulanmıştır.
Bu konu öğretide de değerlendirilmiş, “hüküm fıkrasının tutanağa geçirilip okunmasından sonra gerekçenin hazırlandığı hallerde, hükmün duruşma tutanağından bağımsız biçimde tekrar yazılması, başlık kısmının yasaya uygun olarak düzenlenmesi ve duruşmada hazır bulunanların (hâkim, savcı, kâtip) adlarına yer verilmesi gerektiği” belirtilmiştir. (Prof. Dr. Nur Centel–Doç. Dr. Hamide Zafer, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. bası, 2010, s.709)
Bu durum karşısında hükmün esasını oluşturan kararın, duruşmada tefhim edilerek hukuken geçerlilik kazanan kısa karar olduğunun kabulünde zorunluluk bulunmaktadır.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde;
Karar tarihi itibari ile terör örgütü propagandası yapmak suçundan, 17.04.2019 tarihinde kesinleşen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı bulunan sanık hakkında, denetim süresi içinde kasıtlı bir suç nedeniyle bir daha hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilemeyeceği gözetilmeden suçun vasfı ile ilgili olarak kısa kararla gerekçeli karar arasında da çelişki oluşturulmak suretiyle verilen kararda ve bu karara vaki itirazın reddine dair mercii kararında hukuki isabet bulunmadığından talebin kabulüne karar vermek gerekmiştir.
V-SONUÇ: Yukarıda açıklanan sebeplerle,
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 01.11.2021 tarih, ... nolu talebinin kabulü ile; Hakkari 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 22.07.2020 tarih ve 2020/162 değişik iş sayılı kararının, 5271 sayılı CMK’nın 309/4-a maddesi gereğince KANUN YARARINA BOZULMASINA, diğer işlemlerin yapılabilmesi için dosyanın mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 20.12.2021 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy