İlk Derece Mahkemesi : Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesinin 25.04.2018 tarih ve 2017/149 - 2018/273 sayılı kararı
Suç: Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım
Hüküm: Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan sanığın müebbet hapis cezasıyla cezalandırılmasına dair İlk Derece Mahkemesi hükmünün kaldırılarak Bölge Adliye Mahkemesi tarafından Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçundan 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309/1, 3713 sayılı TMK'nın 5/1, TCK'nın 39/2-c, 62/1, 53, 58/9 maddeleri uyarınca 15 yıl hapis cezasıyla cezalandırılmasına
Bölge Adliye Mahkemesince verilen hüküm temyiz edilmekle;
Temyiz edenlerin sıfatı, başvurularının süresi, kararın niteliği ve temyiz sebeplerine göre dosya incelendi, gereği düşünüldü;
Sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme istemlerinin, İlk Derece ve Bölge Adliye Mahkemesinde, silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkesi doğrultusunda, savunmaya yeterli imkanın sağlanması ve bu hakkın etkin şekilde kullandırılmış olması, temyiz denetiminde sınırsız şekilde yazılı savunma imkanının kullanılabilme olanağının bulunması karşısında savunma hakkının kısıtlanması söz konusu olmadığından, 01.02.2018 tarihli ve 7079 sayılı Kanunun 94. maddesi ile değişik CMK’nın 299/1. maddesi uyarınca REDDİNE,
I-KATILAN T.C. CUMHURBAŞKANLIĞI VEKİLİNİN TEMYİZ İSTEMİNİN İNCELENMESİNDE;
Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçu dışında kalan suçların niteliği itibariyle, bu suçlardan doğrudan doğruya zarar görmediği ve bu nedenle Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme, silahlı terör örgütüne üye olma suçları yönünden davaya katılma hakkı ve hükmü temyiz etme yetkisi bulunmadığından, sanığın TCK'nın 311/1, 312/1 ve 314/2 maddelerinden de cezalandırılmasına yönelik katılan vekilinin temyiz isteminin CMK'nın 298/1. maddesi gereğince REDDİNE,
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
II-HUKUKİ AÇIKLAMALAR:
Ayrıntıları, Dairemizin 22.03.2019 tarih ve 2018/7103 E. 2019/1953 Karar sayılı kararında açıklandığı üzere;
5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçunun maddi unsuru/tipik eylem, cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemeye elverişli vasıtalarla teşebbüs etmektir. Suçun bu amaçla kurulmuş bir örgüt faaliyeti kapsamında işlenmesi, korunan amaçlara matuf fiillerin elverişliliğinin değerlendirilmesi bakımından önem taşımakta ise de bu husus suçun unsuru değildir. Suç, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmak, bu düzen yerine başka bir düzen getirmek veya bu düzenin fiilen uygulanmasını önlemek amacına matuf doğrudan genel kast ile işlenebilen bir suçtur. Suç tanımında belirtilen amaçları gerçekleştirmeye yönelik bir fiil işlenmesi hususunda iştirak iradeleri bulunan sanıklar hakkında Türk Ceza Kanununun 309. maddesinde düzenlenen Anayasayı ihlal suçu yönünden iştirakin her şeklinin uygulanması mümkündür. Suça iştirakten söz edebilmek için amaca yönelik bir fiil işleme hususunda iştirak iradelerini ortaya koyan kişilerin hepsinin bu amaçla kurulmuş bir örgütün üyesi olması da gerekmez.
15 Temmuz 2016 günü, Türkiye Cumhuriyeti Devletinin Anayasal düzeninin değiştirilmesi amacıyla, Türk Silahlı Kuvvetlerine sızmış FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensubu olan ve/veya bu örgütsel faaliyeti destekleyen 8.000'in üzerinde askeri personel tarafından savaş uçakları dahil 35 uçağın, 3 geminin, 37 helikopterin, 74'ü tank olmak üzere 246 zırhlı aracın ve 4.000'e yakın hafif silahın kullanılarak; Cumhurbaşkanına suikasta teşebbüs edilmiş, TBMM ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi başta olmak üzere birçok stratejik merkez bombalanmış, Başbakanın konvoyuna silahlı saldırı gerçekleştirilmiş, kalkışmaya karşı koyan güvenlik görevlileri ile sokaklara çıkan sivillere devletin silahlı kuvvetlerine ait bu uçak, helikopter, tank ve silahlarla saldırılarak 4'ü asker, 63'ü polis ve 183'ü sivil olmak üzere toplam 250'den fazla kişi şehit edilmiş, 23'ü asker, 154'ü polis ve 2.558'i sivil olmak üzere toplam 2.735 kişi de yaralanmıştır.
Somut darbe teşebbüsü, TCK'nın 309. maddesinde sayılan amaçlara matuf zarar tehlikesi doğuran vahim eylemler vasfını aşarak, Anayasal düzeni doğrudan ortadan kaldırma neticesine yönelmiş, örgütün ülke genelindeki organik bütünlüğünden ve etkinliğinden istifade edilerek planlanıp uygulanmış, neticesi ve başarısı eş zamanlı, senkronize hareketlere bağlı hukuki anlamda tek bir fiil olarak ortaya çıkmıştır. Bu nedenle örgütsel koordinasyon veya iştirak iradesi gereğince ve iş bölümü doğrultusunda bulundukları mahal ve konumlarına uygun, amaca hizmet eden ve katkı sunan icrai harekette bulunanların, icra aşamasına geçerek amaç suç yönünden somutlaştığında ve elverişliliğinde tartışma bulunmayan bu fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurdukları gözetilerek TCK'nın 37. maddesi kapsamında "doğrudan fail" olduklarının kabulünde zorunluluk vardır.
Mensup olduğu örgütle kurduğu bağ nedeniyle örgütsel faaliyet kapsamında işlenen Anayasayı ihlal suçuna ilişkin planlama, hazırlık ve icra organizasyonundan haberdar olmak suretiyle darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştirenlerin ya da görev paylaşımı bağlamında henüz sırası gelmemiş icra hareketleri için gerekli hazırlıkları yapanların bu suç yönünden müşterek fail olarak sorumlu tutulmaları gerekmektedir.
Doğrudan kanuni tanımda öngörülen cebir ve şiddet içeren icrai hareket niteliğinde olmayan, somut zarar tehlikesinin gerçekleşmesini sağlayacak biçimde -faillerle birlikte- fiil üzerinde müşterek hâkimiyet kurmalarını temin edecek fonksiyonel bir mahiyet taşımayan, suç organizasyonu içinde bir iş bölümünün gereği olarak görevlendirilmeleri nedeniyle ika edildiği kanıtlanamayan ancak suçun icrasına başlanmasından sonra katılma iradesini açıkça ortaya koyan, zaman, nitelik ve yakın zarar tehlikesine yaptığı katkı itibariyle bütün olarak darbenin icrasını kolaylaştırmaya yönelen hareketleri gerçekleştiren sanıkların eylemlerinin, 5237 sayılı TCK’nın 309/1 ve 39/2-c maddeleri kapsamında Anayasayı ihlale teşebbüs suçuna yardım etmek suçunu oluşturacağı gözetilmeli, hukuki durumları buna göre tespit edilmelidir.
TCK'nın 309. maddesinde düzenlenen suç bir somut tehlike suçu olduğundan suçun oluşması için ayrıca bir neticenin gerçekleşmesi aranmamaktadır. Bu itibarla, sanığın amaca matuf eylemi ve/veya işlediği elverişli araç suç ile suçun konusu üzerinde meydana gelen somut tehlike arasında illiyet bağının bulunması gerekli ve yeterlidir. Suça teşebbüsün kabulü için aranan elverişli vasıtalarla cebri eylemlere başlanıp başlanmadığı araştırılırken ve vasıtanın elverişliliği takdir edilirken tek tek yapılan eylemlerle amaçlanan hedefler arasında doğrudan doğruya bağ kurmak yoluna gidilemez. Ancak her halükarda ülke genelinde gerçekleştirilmek istenen amaca matuf cebri/icrai fiilin, sanığın bulunduğu mahalde/sorumluluk sahasında da doğrudan doğruya ya da araç suçlar yönünden icrasına başlanması aranmalıdır. Sanığın bu icrai fiile yine icrai bir hareketle katılması mümkün olduğu gibi garantörlük yükümlülüğünü ihmal etmek suretiyle de iştirak edebileceği görülmektedir.
Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde, yerine getiren ile emri veren sorumlu olur (1982 Anayasasının 137/2. maddesi, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 24/3. maddesi). Askeri hizmete müteallik hususlarda verilen emir bir suç teşkil ederse bu suçun işlenmesinden emri veren mesuldür. Ancak, amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile müteallik olduğu kendisince malum ise, maduna da faili müşterek cezası verilir (1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu 41/3-B).
III-DOSYA KAPSAMI İTİBARIYLA GERÇEKLEŞTİRİLEN EYLEM VE FAALİYETLER:
Olay tarihinde Diyarbakır Jandarma Bölge Komutanlığında Kurmay Başkanı Albay olarak görev yapan sanığın 15.07.2016 tarihli darbe girişiminin yaşandığı gece darbe teşebbüsüne iştirak eden subaylar tarafından çekilen Sıkıyönetim mesajlarının iletildiği Harekat Merkezine kendisi ve Binbaşı ... dışında kimsenin girmeyeceği hususunda emir verdiği, ... hakkında yapılan soruşturmada FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensupları tarafından kullanılan ByLock programının kullanıcısı olduğunun tespit edildiği, tanık ...'ın ifadesine göre sanığın darbeciler tarafından gönderilen ilk mesajlar sonrasında bu doğrultuda yeni bir mesaj beklediği ve ...'ı bu mesajı derhal kendisine getirmesi yönünde görevlendirdiği, beklediği bu ek mesajın ise sıkıyönetim kapsamında görevlendirilen komutanların listesine ilişkin olduğu, tanık ...'ün beyanlarına göre Sıkıyönetim direktiflerinin o sırada raporlu olan JÖH Tabur Komutanı ...'e bizzat makam odasında teslim ve tebliğ edilmesini sağladığı, ...'in taburuna yönelik sıkıyönetim direktifi sebebiyle görev başında oldukları yönünde konuşma yaptığına ve Başçavuş ...'e yönelik Bölge Jandarma Komutanı ...'i tutuklayacağı yönünde emir verdiğine dair tanık ...'in beyanının bulunduğu, sanığın girişim gecesi 2 adet G3 silah ve hücum yeleği istediği, yine darbe girişiminin olduğu gece ... adına kayıtlı ... nolu GSM hattı ile gizli numara kullanılmak suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün askeri mahrem sorumluları tarafından sıkıyönetim emirlerine uymaları için kendilerine bağlı olan örgüt mensubu subayların arandığının tespit edildiği, hatta bu aramalarda sanık ...'in emirlerine uyulması yönünde örgüt sorumluları tarafından örgüt üyesi subaylara talimat verildiği hususunun da tanık beyanlarına yansıdığı, HTS kayıtlarının incelenmesinde sanığın kullanımında olan cep telefonunun da bu örgütsel aramada kullanılan cep telefonu hattıyla gizli numaradan olay gecesi 4 kez arandığı, bu kapsamda 15.07.2016 günü saat 23:36'da 79 saniyelik görüşme, 16.07.2017 günü saat 00:30'da 315 saniyelik görüşme, saat 02:16'da 100 saniyelik görüşme, 02:45'te 71 saniyelik görüşme yapıldığının tespit edildiği, sanık ...'ın darbecilerin hazırladığı Sıkıyönetim emirlerine uyulmaması yönündeki talimatının, o esnada Silvan ilçesinde operasyonda bulunan Jandarma Bölge Komutanı ...'in gece saat 00.00 sıralarında derhal gönderin şeklinde emrine rağmen ancak darbe girişiminin başarısız olması sonrasında sabah saat 05:15 sıralarında bağlı birliklere gönderilebildiği hususları dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden tespit edilmiştir.
IV-SANIĞIN EYLEMLERİ VE HUKUKİ DURUMUNUN DEĞERLENDİRİLMESİ
A-SANIĞIN EYLEMLERİ:
Yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere; mezkur darbe girişiminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün Türk Silahlı Kuvvetler içerisine sızmış mensupları tarafından gerçekleştirilmiş olduğu, sanığın Harp Okuluna başladığı dönemden itibaren örgütün içerisinde yer aldığı, örgüt mensuplarıyla aynı evde kaldığı, yine darbe girişimi gecesi 4 kez örgütün mahrem imamı tarafından gizli numaradan arandığı ve toplamda 9 dakika 25 saniye görüştüğü, sıkıyönetim mesajlarını yeni ve eski JÖH Tabur Komutanlarına tebliğ ettirdiği, hücum yeleği ve G3 piyade tüfeği istediği, Binbaşı ...'ı gelecek olan ve sıkıyönetim görevlendirmeleri içeren mesajı almak için ısrarlı bir şekilde Harekat Merkezine yönlendirdiği, bu mesaj geldiğinde bunu da JÖH Tabur Komutanlarına emirle tebliğ ettirdiği, eski JÖH Tabur Komutanı olan ... sıkıyönetim emirlerini tebliğ aldıktan sonra Taburuna yönelik Sıkıyönetim direktifi sebebiyle görev başında oldukları yönünde konuşma yaptığı ve Başçavuş ...'i Bölge Jandarma Komutanı ...'i tutuklaması yönünde görevlendirdiği, darbe girişimi karşıtı mesajları ise ancak Jandarma Bölge Komutanı olan ...'in darbeye karşı çıktığının sanık tarafından anlaşılması üzerine ve artık darbenin gerçekleşmeyeceğinin anlaşıldığı saatte sabaha karşı yayınladığı anlaşılmakla,
B-SANIĞIN HUKUKİ DURUMU:
Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçundan hakkında mahkumiyet hükmü kurulan, olay tarihinde Diyarbakır Jandarma Bölge Komutanlığında Kurmay Başkanı Albay olarak görev yapan sanığın, mensubu olduğu FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün yönetimi tarafından planlanıp, örgütsel faaliyet kapsamında icra edilen Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yönelik eylemlerine ilişkin olarak;
1-Olay tarihinde ortaya koyduğu davranışlar itibariyle planlama, hazırlık, icra organizasyonu dahilinde hareket ettiği anlaşılan ve darbeye teşebbüs suçunu sevk ve idare edenler tarafından verilen emirleri/görevleri kabullenerek konusu suç teşkil ettiği açıkça anlaşılan emirler doğrultusunda ülke çapındaki icra hareketleriyle illi bir değer taşıyan icra hareketlerini gerçekleştiren sanığın, suçun icrasında üstlendiği rol, suçun icrasına ilişkin etkin, fonksiyonel katkısı da göz önünde bulundurulduğunda, dosya kapsamındaki eylem ve faaliyetleri itibarıyla atılı suçun müşterek faili olduğunun kabulü gerektiği gözetilmeden delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etmeye yardım suçundan hüküm kurulması,
2-Duruşmada SEGBİS vasıtasıyla kaydedilen savunmasına ilişkin SEGBİS çözüm tutanağı düzenleyen bilirkişiye ödenen ücretin yargılama gideri olarak sanığa yükletilemeyeceğinin gözetilmemesi,
Kanuna aykırı olup, sanık ... müdafiinin, katılan vekilinin, Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet savcısının temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle BOZULMASINA, mevcut delil durumu, sanığın tutuklulukta geçirdiği süre, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı ve bozma nedenleri gözetilerek tahliye taleplerinin reddi ile tutukluluk halinin DEVAMINA, 28.02.2019 tarihinde yürürlüğe giren 20.02.2019 tarih ve 7165 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanunun 304. maddesi uyarınca dosyanın Gaziantep Bölge Adliye Mahkemesi 4. Ceza Dairesine, kararın bir örneğinin bilgi için Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 23.02.2022 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.