İNCELENEN KARARIN;
İtiraz Eden : Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı
İtiraz Yazısının Tarihi : 20.06.2019
İtiraz Edilen Karar : Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 27.02.2019 tarih ve 2018/1093 - 2019/1323 sayılı onama kararı
İtiraz İle İlgili Mahkeme Kararı:...2. Ağır Ceza Mahkemesinin 31.12.2014
tarih ve 2014/110 - 2014/343 sayılı kararı
İtirazla İlgili Hüküm : TCK'nın 314/3 ve 220/6 maddeleri yollamasıyla
314/2, 220/6-2. cümle, 3713 sayılı Kanunun 5/1,
TCK’nın 62, 53 ve 58/9. maddeleri uyarınca
mahkumiyet
Suç : Silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt
adına suç işleme
Dosya incelenerek gereği düşünüldü ;
I-İTİRAZ KONUSU:
Dairemizin 27.02.2019 tarih ve ...Karar sayılı kararına Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca itiraz edilmekle;
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz yazısı ve ekindeki dava dosyası incelendiğinde;
Sanık hakkında...2. Ağır Ceza Mahkemesinin 31.12.2014 gün ve 2014/110 Esas, 2014/343 sayılı kararıyla silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan mahkumiyet, 2911 sayılı Kanuna muhalefet ve terör örgütü propagandası yapmak suçlarından ise 6352 sayılı Kanunun geçici 1/b maddesi gereğince kovuşturmanın ertelenmesine karar verildiği, kararın sanık müdafii tarafından temyiz edildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının onama talep eden 31.01.2018 tarihli tebliğnamesi üzerine, Dairemizin 27.02.2019 tarih ve ...Karar sayılı ilamı ile silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan kurulan mahkumiyet hükmünün onanmasına oyçokluğu ile karar verildiği anlaşılmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 20.06.2019 tarih ve 2015/63178 sayılı itiraz yazısında özetle; “Terör örgütü propagandası yapmak, 2911 s.K.'na muhalefet ve silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçlarından sanık ... hakkında,...2. Ağır Ceza Mahkemesinin 31/12/2014 gün ve 2014/110 Esas, 2014/343 Kararı ile terör örgütü propagandası yapmak ve 2911 s.K.'na muhalefet suçlarınsan 6352 s.K.'nun 1/1-b maddesi gereğince kovuşturmasının ertelemesi, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçunda ise mahkumiyet kararı verilmiştir.
Mahkumiyet hükmü sanık müdafisi tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 27/02/2019 gün ve ...Karar sayılı kararı ile oy çokluğuyla onanmıştır.
Karşı oy, hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen kişinin mahkum olmaması nedeniyle örgüt adına suç işlediğinin kabulüne imkan bulunmadığı ve 2911 s.K.'na muhalefet suçunun 3713 s.K.'nun 4.maddesinde sayılan suçlardan olmaması nedeniyle de bu suçu işleyen kişilerin örgüt adına suç işlemekten cezalandırılmasına imkan bulunmadığına dairdir.
İtirazın konusu, 2911 sayılı yasaya muhalefet ve silahlı terör örgütü propagandası yapmak suçlarından hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen sanığın ayrıca silahlı terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan cezalandırılmasının mümkün olmadığı” gerekçesi ile anılan kararın kaldırılarak,...2. Ağır Ceza Mahkemesinin 31.12.2014 gün ve 2014/110 Esas, 2014/343 sayılı kararının bozulmasına karar verilmesi, itiraz kabul edilmediği takdirde, itiraz hakkında bir karar verilmek üzere dosyanın Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi talep edilmiştir.
II)İTİRAZ NEDENLERİ:
Mezkur ilama ilişkin Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının anılan itiraz yazısı ile;
"... Cumhuriyet Başsavcılığının 2011/387 sayılı iddianamesi ile; PKK terör örgütü güdümünde yayın yapmakta olan www.firatnews.org isimli internet sitesinde;19 Mart 2011 tarihli KOMALÊN CİWAN: GENÇLİK ROLÜNÜ OYNAYACAK başlığı altında “Komalên Ciwan, Newrozu, özgürlük serhıldanlarına dönüştürmenin yanı sıra Kürdistan gençliğinin içinden geçilen tarihi süreçte “yönünü özgürlük dağlarına vermesinin en kutsal görevleri” olduğu belirtilerek, gerillanın özgürlük zemini olduğunun vurgulandığı açıklamada “Kürdistan gençliği bu dönemde onuruna sahip çıkarak özgürlük saflarında yerini alacaktır. Newroz ile birlikte özgürlük mücadelesindeki ısrarını yenileyecektir. İlk Newroz isyanını zafere ulaştırmayı dağlarda ateş yakarak kutlayan demirci Kawa gibi 2011 yılını özgürlük yılına dönüştürüp Kürdistan dağlarında yakacağı ateşle halkımıza özgürlük müjdesi vermek Kürdistan gençliğinin tarihsel görevi olmaktadır.Önder Apo'ya ve şehitlerimize layık bir gençlik olmanın ölçüsünü bu süreçte vereceğimiz mücadele belirleyecektir. Özgür ve onurlu bir yaşamın yolunun buradan geçtiğinin bilinciyle kuzey, güney, doğu, batı Kürdistan ve yurt dışında yaşayan tüm gençleri bulundukları alanlarda Newroz ateşini serhıldanlarla büyütmeye ve ‘ya özgürlük, ya özgürlük’ şiarıyla zaferi yaratmaya çağırıyoruz.” şeklinde, 20 Mart 2011 tarihli KONGRA-GEL NEWROZ MESAJI başlığı altında “Başta gençler ve kadınlar olmak üzere tüm halkımızı, Önderliğimizin çözüm projesi olan Demokratik Özerk Kürdistanı inşa etmeye, Önder APO’ya ve halkımıza yönelik konseptleri boşa çıkarmak temelinde özgürlük ve demokrasi mücadelesini yükseltmeye çağırıyoruz. Bu duygularla başta Rêber Apo olmak üzere tüm özgürlük tutsaklarının, Gerillanın, Kürdistan Halkının ve bölge halklarının kutsal Newroz bayramını kutluyor, Newroz’un özgürlük ve barışa vesile olmasını diliyoruz.” şeklinde beyanlara yer verildiği, PKK DEN NEVROZ MESAJI başlığı altında “Kürt halkını, 2011 Newroz’unu bir özgürlük ve demokratik çözüm Newrozu haline getirme temelinde kutlamaya, birliklerini, örgütlülüklerini geliştirmeye ve kendisine yönelik her türlü saldırıya karşı öz savunmasını yapmaya çağırıyoruz. Tüm PKK militan, kadro, savaşçı, sempatizan ve taraftarlarını Newroz’un özgürlükçü ruhuna bağlılık temelinde, zafer kişiliği ve kararlılığıyla halkımızın varlığını koruma ve özgürlüğünü sağlama mücadelesine her koşul altında öncülük etmeye çağırıyoruz.” Kürt halkı, 2011 Newroz’unu özgürlüğünü sağlamanın Newroz’u haline getirmede kararlıdır. Şırnak ve Iğdır’da başlayıp, Amed’de zirveleşmekte olan Newroz kutlamalarında gösterdiği kararlılığı, direnişi saygıyla selamlıyoruz” şeklinde ve "www.dozaciwanan.com "isimli internet sitesinde 19 Mart 2011 tarih ve KCK:KCK NEVROZ MESAJI: DEMOKRATİK ÇÖZÜMDE ISRARLI OLACAĞIZ başlığı altında “Özgürlük, direniş, birlik ve mücadele günü olan Newroz, öncelikle özgürlük mücadelemizin çözüm aşamasına gelmesinde büyük emeği olan Önder Apo’ya, tüm yurtsever halkımıza, tüm bölge halklarına, tüm yapımıza ve özgürlük gerillasına, zindan direnişçilerine ve tüm şehit ailelerine kutlu olsun’’ diyen KCK, Newroz kutlamalarını toplumsal mücadelenin zirvesi haline getirme çağrısı yaptı. AKP hükümetini halkımızın Newroz alanlarında yükselttiği ulusal-demokratik taleplerini ve çağrılarını doğru anlamaya, Kürt gençlerinin kanını akıtmaya ve siyasetçilerini tutuklayarak teslim alma siyasetine son vermeye çağırıyoruz. 2011 yılını demokratik çözüm yılı ve özgürlükler yılı haline getirmek için bu Newroz’u çağdaş Kawaların ruhuna ve özüne uygun olarak karşılamaya, Newroz kutlamalarını toplumsal mücadelenin bir zirvesi haline dönüştürmeye ve yüksek bir katılım ve kararlılıkla karşılamaya çağırıyoruz” şeklinde çağrılara yer verildiği, bu çağrılara uyan kişiler arasında yer alarak 20/03/201 ve 24/12/2010 tarihli Nevruz eylemlerine katılarak, yasa dışı örgüt ve lideri lehine slogan attığı, taş ve Molotof kokteyli atan grupla birlikte hareket ettiği, yine 13/01/2011 günü ... İlinde görülen ve kamuoyunda KCK Davası olarak bilinen davada sanık durumunda bulunan tutuklu şahıslara destek vermek amacıyla, terör örgütüne müzahir internet sitelerinden olan www.rojaciwan.com isimli internet sitesinde “KÜRDİSTAN HALK İNİSİYATİFİ 13 OCAK’TA AMED YAŞAM DURMALI” başlığı ile örgüt adına yayınlanan talimatlarda; “Kürdistan Demokratik Halk İnisiyatifi, Kürt siyasetçilerin yargılandığı KCK Davasının 13 Ocak’ta görülecek olan duruşmasına güçlü katılım çağrısı yaparak, “Halkımız bulunduğu her alanda adeta yaşamı dondurarak mahkeme sürecine dâhil olmalıdır. 13 Ocak’ta yeniden görülecek davada sadece Kürt siyasetçiler değil, onların şahsında milyonlarca halkımızın, kimliği, dili ve özgürlüğü yargılanmaktadır. Bu yargılama adı altında sürdürülen siyasi soykırımı asla kabul etmeyeceğimizi ve halkımızın son neferi kalana kadar bu mücadelenin sürdürüleceği bilinmelidir Halkımız bulunduğu her alanda adeta yaşamı dondurarak mahkeme sürecine dâhil olmalıdır ve sonuç alıcı eylem gerçekleştirmelidir. Başta Amed Halkı olmak üzere Ocak ayının 13’ünde görülecek davaya serhildan ruhuyla katılmalı ve iradelerini sahiplenmelidir.” şeklinde talimatların yayınlandığı, sanığın bu talimata uyarak aynı gün yapılan terör örgütü propagandasına dönüşen toplantı ve gösteri yürüyüşüne katıldığı, 15/02/2011 tarihinde de Abdullah Öcalan'ın yakalanıp Türkiye'ye getirilmesinin yıl dönümünde yine örgüt propagandasına dönüşen toplantıya katıldığı ve bu suretle atılı suçları işlediği iddiası ile kamu davası açılmıştır. Yerel mahkeme, terör örgütü propagandası yapmak ve 2911 s.K.'na muhalefet suçlarından 6352 sayılı yasanın geçici 1. maddesine istinaden kovuşturmanın ertelenmesine karar vermiş, temyiz konu suçtan ise sanığın mahkumiyetine hükmetmiştir.
Örgüt üyesi olmamakla birlikte terör örgütü adına suç işlemek suç işlemek suçunun doğası gereği, suçun failinin terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmaması ve işlediği suçu bu terör örgütü adına işlemesinde zorunluluk bulunmaktadır. O halde örgüt adına işlendiği iddia edilen bir diğer suçun varlığının yargısal bir faaliyet sonucunda kesin olarak belirlenmesinde de zorunluluk bulunmaktadır. 6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesi gereğince verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararlarının, bu kararlara konu eylemlerin örgüt adına işlenmiş suç niteliğinde olduğunun tespiti için yeterli olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
6352 sayılı Yasa geçici 1. madde gereğince verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararlarının niteliğine bakıldığında Yargıtay 16. Ceza Dairesinin müteaddit kararlarında 6352 sayılı Yasa gereğince verilen kovuşturmanın ertelenmesine dair kararların "durma" kararı niteliğinde olduğunun belirtildiği (16/11/2015 gün ve 2015/5695 E., 2015/5225 K. vd.), durma kararının hangi hallerde verileceğine dair CMK.nun 223/8 madde ikinci cümlesinde ise soruşturma ya da kovuşturmanın şarta bağlandığı, ancak bu şartın henüz gerçekleşmediği hallerde şartın gerçekleşmesini beklemek için durma kararının verileceğinin hüküm altına alındığı anlaşılmaktadır. O halde kovuşturmanın ertelenmesi kararı ile sanığı 6352 sayılı Yasanın geçici 1/1 maddesinde yazılı suçlardan birini kovuşturmanın ertelenmesi kararının verilmesinden itibaren üç yıl içinde işleyip işlemediğine bakılacak, bu suçlardan birini işlemez ise kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden sanık hakkında düşme kararı verilecektir. Yasadaki düzenleniş şekline ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin müstakar uygulamasına göre kovuşturmanın ertelenmesi kararı, soruşturma veya kovuşturmanın şarta bağlandığı bir hali işaret etmekte olup, kovuşturma aşamasında mahkeme atılı suçun sabit olup olmadığına bakmaksızın kovuşturmanın ertelenmesine karar verecektir. Kovuşturma yapamayan mahkemenin, örgüt adına işlediği iddia olunan ve 6352 sayılı Yasa 1. madde kapsamında kalan suçlar yönünden suçun unsurlarının varlığına ya da yokluğuna dair bir tespitte de bulunamayacağı, işin esasına girmeden atılı suçtan beraat hükmü verecek durumda olsa dahi kovuşturmanın ertelenmesine karar vermesi gerektiği, bu nedenle kovuşturmanın ertelenmesine dair kararların örgüt adına işlenmiş bir suçun varlığının kabulüne esas alınamayacağı, esasen kovuşturma şartının gerçekleşmediği hallerde de düşme kararı verileceğinden, örgüt adına suç işlediği iddia olunan kişinin örgüt adına işlendiği iddia olunan suç yönünden yargısal bir tespitin de yapılamayacağı gözetildiğinde, terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçunun temelsiz kalacağı, bu nedenle bu suçtan mahkumiyet hükmünün kurulamayacağı düşünülmekle anılan Yüksek Daire kararına itiraz etmek gerekmiştir." şeklindeki gerekçe ile kararın kaldırılması için CMK'nın 308. maddesi uyarınca itiraz isteminde bulunmuştur.
III-İTİRAZ DEĞERLENDİRİLMESİ:
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca “2911 sayılı yasaya muhalefet ve silahlı terör örgütü propagandası yapmak suçlarından hakkında kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen sanığın ayrıca silahlı terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan cezalandırılmasının mümkün olmadığı” düşüncesiyle Dairemizin 27.02.2019 gün ve ...Karar sayılı kararına itiraz edilmiş ise de;
Sanığın silahlı terör örgütü PKK/KCK'nın yayın organlarındaki çağrı üzerine 20.03.2011 tarihinde örgüt propagandasına dönüşen gösteride güvenlik güçlerinin dağılın ihtarına ve zor kullanmalarına rağmen dağılmamakta ısrar etmek suretiyle 2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesine muhalefet etmek suçundan yapılan yargılama sonucunda bu suç nedeniyle hakkında 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi gereğince kovuşturmanın ertelenmesine, ancak bu eylemi örgütün çağrısı doğrultusunda gerçekleştirmiş olması nedeniyle örgüt adına suç işlediği kabul edilerek TCK'nın 220/6. maddesi yollamasıyla 314/2. maddesi gereğince cezalandırılmasına karar verilmiştir.
İtirazın konusu, örgüt adına işlendiği kabul edilen suç hakkında durma kararı verilmesi halinde, bu eylemin örgüt adına suç işlemeye esas alınıp alınamayacağına ilişkindir.
TCK'nın 220/6. maddesi gereğince ceza kanununda ya da özel ceza yasalarında yer alan herhangi bir suç terör örgütlerinin amaçları doğrultusunda örgüt mensuplarının talimatıyla gerçekleştirilmesi halinde bu suçun yanında örgüt adına suç işlemekten de ilgilinin cezalandırılması gerekmektedir. Örgüt adına işlenen öncü suç hakkında hüküm verilip kesinleşmesinin gerekip gerekmediği hususuna gelince; CMK'nın 218/1. maddesi gereğince yüklenen suçun ispatı, ceza mahkemelerinden başka bir mahkemenin görev alanına giren bir sorunun çözümüne bağlı ise; ceza mahkemesi bu sorunla ilgili olarak bu Kanun hükümlerine göre karar verebilir. Kaldı ki somut olayda sorunun çözümü bir başka ceza mahkemesinin görevine de girmemektedir. Öncü suç olan 2911 sayılı Kanunun 32/1. maddesine muhalefet etmek fiilinin suç tarihi itibariyle ve işleniş yöntemi bakımından 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi kapsamına girdiği, dolasıyla kamu davasının ertelenmesi gerekeceğinde bir tereddüt yoktur. Ancak bu suça bağlı olarak sanığın mahkum edilmesi gereken örgüt üyeliği suçu 6352 sayılı Kanunun kapsamında bulunmamaktadır. Zira, yerleşik uygulamaya göre hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararları da mahkumiyet hükmü sonucu doğurmamasına rağmen örgüt üyeliği için esas alınabilmektedir. Gerek hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına konu olan, gerekse 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi kapsamında kalan fiillerin işlendiği ön sorun olarak çözülüp bu konuda suçun sübut bulduğu yönünde vicdani kanaat oluşmuşsa öncü suçun ertelenmesine rağmen örgüt üyeliği açısından esas alınabilmektedir. Öncü suçun sübut bulmaması halinde gerek hükmün açıklanmasının geri bırakılması, gerekse 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi kapsamında verilen kararlar nedeniyle, örgüt üyeliği suçundan verilen mahkumiyet hükümlerinde Dairenin temyiz denetimi sırasında bozma kararı verilmektedir.
Dairemizin istikrar kazanmış uygulaması karşısında, önceki kararda değişiklik yapılmasını gerektiren herhangi bir nedenin bulunmadığı anlaşılmıştır.
IV-KARAR:
1)Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itiraz gerekçeleri yerinde görülmediğinden İTİRAZIN REDDİNE,
2)02.07.2012 gün ve 6352 sayılı Kanunun 99. maddesi ile 5271 sayılı CMK'nın 308. maddesine eklenen (2) ve (3) fıkra hükümleri uyarınca dosyanın itiraz konusunda karar verilmek üzere Yargıtay Ceza Genel Kuruluna gönderilmesi amacıyla Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 09.12.2021 tarihinde üye ...’ın itirazın kabulü gerektiği yönündeki karşı oyu ve oyçokluğuyla karar verildi.
... ... ... ... ...
Başkan Üye (M) Üye Üye Üye
KARŞI OY:
Sanık ...’a yüklenen silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme, terör örgütünün propagandasını yapma ve 2911 sayılı Kanunun 32/1 maddesine muhalefet suçlarından dolayı ... 5. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılaması sonucunda; Yargıtay 9. Ceza Dairesinin 25.12.2013 tarihli 2012/8825 Esas sayılı ilamıyla; “sanığın örgüt adına işlediği 2911 sayılı Yasanın 32/1 maddesine aykırılık suçunun ve terör örgütünün propagandasını yapma suçlarının sanığa yüklenen suçların tarihi, işlenme yöntemi ve temel şekli itibariyle cezanın süresine göre hükümden sonra yürürlüğe giren 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesi kapsamında kaldığı ve anılan maddenin 1. fıkrasının b bendine göre “Kovuşturma evresinde kovuşturmanın ertelenmesine karar verilir” şeklindeki düzenlemenin karşısında hukuki durumunun takdir edilmesi, örgüt adına suç işleme yönünden ise 6352 sayılı Yasanın 85. maddesinde, TCK 220/6 maddesinde yapılan değişiklik nedeniyle sanığın hukuki durumunun yeniden takdir ve değerlendirilmesinin zorunlu olduğu“ düşüncesiyle bozma kararı verdiği,
Dosyanın suç yeri itibariyle Batman’a gönderilmesi üzerine,...2. Ağır Ceza Mahkemesinde yapılan yargılama sonucunda; silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan temyiz incelemesine konu olan mahkumiyet hükmünün verildiği, terör örgütünün propagandasını yapma ve 2911 sayılı Kanuna (32/1 maddesine) muhalefet suçlarından ise 6352 sayılı Kanunun geçici 1’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine karar verildiği tespit edilmiştir.
Bu karara muhalefet etmemizin sebebi;
27.02.2019 tarih, ...Karar sayı ile sanık sanık ... hakkındaki kararın oy çokluğuyla onanmasına karar verildiği, karara tarafımızca muhalefet edildiği, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da bu karara karşı 20.06.2019 tarih, 16-2015/63178 sayı ile itirazı üzerine dosya yeniden esasa kaydedilerek Dairemizin 2021/937 Esas numarası üzerinden yürütüldüğü,
Dairemizce yapılan inceleme sonucunda Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının itirazı yerinde görülmeyerek oy çokluğuyla itirazın reddine karar verildiği,
Bu karar daha önce yazdığımız muhalefetten sonra Anayasa Mahkemesinin 10.06.2021 tarih, 2014/6548 başvuru nolu Hamit Yakut kararı da dikkate alınarak muhalefet yazılmıştır. Kısaca;
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Dairesinin 14.11.2007 tarihli Işıkırık / Türkiye (Başvuru no: 41226/09) kararında ve Anayasa Mahkemesinin 10.06.2021 tarih, 2014/6548 başvuru nolu Hamit Yakut kararında 2911 sayılı Yasaya muhalefet suçlarından mahkumiyet hükmü kurulsa bile kanunilik, öngörülebilirlik ve ulaşılabilirlik ilkeleri doğrultusunda sanık hakkında örgüt adına suç işleme suçundan kaynak suç olarak kabul edilemeyeceği ve sanığın cezalandırılamayacağı açıkça belirtilmiştir.
Sanık hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen terör örgütünün propagandası ve 2911 sayılı Kanunun 32/1 maddesine muhalefet suçlarının örgüt adına işlenmiş oldukları kabul edilerek, silahlı terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçundan TCK'nın 314/3, 226/6 delaleti ile 314/2 maddesi gereğince verilen mahkumiyet hükmü Dairemizce oy çokluğu ile onanmıştır. Oysa, sanığın örgüt adına işlediği kabul edilen 3713 sayılı Kanunun 7/2 maddesinde düzenlenen terör örgütünün propagandasını yapma, 3713 sayılı Kanunun 7/2. maddesinde düzenlenen silahlı terör örgütünün propagandasını yapma suçunun 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 3713 sayılı Kanunun 7/4. maddesinde yazılı suçlardan olduğu, dolayısıyla örgüt adına suç işleme suçunun kaynağı olamayacağı kabul edildiği halde mahkemece bu suçun da kaynak suç olarak kabul edildiği ve 2911 sayılı Kanunun 32/1 maddesine muhalefet suçları ilk derece mahkemesi tarafından 6352 sayılı Kanunun geçici 1’inci maddesi kapsamında “sair düşünce açıklaması” olarak kabul edilmiş ve bu suçlar yönünden kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiştir. Hal böyle iken, kovuşturmanın ertelenmesine karar
verilen söz konusu suçların terör örgütü adına işlenmiş kaynak suç kabul etmek mümkün değildir. Çünkü ortada bir mahkumiyet kararı yok yani suç işlediği tespit edilen bir kişi yoktur.
Çoğunluk ile görüş farklılığımız kanuni düzenlemenin (kanunilik) öngörülebilirlik, uygulanışı ve yorumlanışına ilişkin olmak üzere üç noktada toplanmaktadır;
1-Hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen yani suç işlediği bir mahkumiyet hükmü ile tespit edilmemiş olan kişinin örgüt adına suç işlediği kabul edilebilir mi?
- Örgüt adına işlendiği kabul edilen suçlar yönünden 6532 sayılı Kanunun geçici 1’inci maddesinin birinci fıkrasının (b) bendi uyarınca kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiş iken, söz konusu suçların terör örgütü adına işlendiğini ve hatta söz konusu suçların işlendiğini kabul etmek mümkün değildir.
Türk Ceza Kanununun 220/6 maddesinde yer alan “örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi” olarak tarif edilen suç işleyen kişi kimdir? Hukukumuzda ve insan haklarına saygılı tüm hukuk sistemlerinde bu kişi, hakkında mahkumiyet hükmü verilen kişidir. Dolayısıyla, beraatine hükmolunan ya da hakkında kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen kişiyi suç işleyen kişi olarak kabul edemeyiz. Bu hususta, öğretide de “Madde 220/6’nın tatbiki için örgüt adına işlenen eylemlere suç duyurusunda bulunması yetmez, dava açılıp cezalandırılmalıdır”, “Sanığın TCK 220/6 hükmünden sorumlu tutulabilmesi için eylemin örgüt adına işlendiğinin ispatı gerekir”, “Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi ayrıca örgüte üye olmak suçunda cezalandırılabilmesi için işlediği Mahkeme kararıyla tespit edilen suç olmalıdır” denilmektedir (Mikael Lyngbo, Prof. Dr. Feridun Yenisey, Yrd. Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Yrd. Doç. Dr. Kemal Şahin, "Örgütlü Suçlar ve Terör Suçları Eğitim Modülü”, Avrupa Birliği ve Avrupa Konseyi Ortak Projesi, Türkiye Adalet Akademisi Yayınları, 2014, s. 157 vd.).
Ceza Genel Kurulunun, Dairemizin ve Yargıtay’ın diğer Dairelerinin istikrarlı uygulamalarından 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin 1. fıkrasına göre verilen kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin karar anılan maddenin 4. fıkrası ile CMK‘nın 223. maddesinin 8. fıkrasının 2. cümlesi hükmü karşısında durma kararı niteliğinde kabul edilmiştir.
Kovuşturmanın ertelenmesi kararı her şeyden önce bir hüküm değildir. Zira, CMK’nın duruşmanın sona ermesi ve hüküm başlıklı 223/1 maddesinde “-duruşmanın sona erdiği açıklandıktan sonra hüküm verilir. Beraat, ceza verilmesine yer olmadığı, mahkumiyet, güvenlik tedbirlerine hükmedilmesi, davanın reddi ve düşmesi kararı hükümdür” madde düzenlemesinde görüldüğü gibi kovuşturmanın ertelenmesi kararı bir hüküm değildir. Bu nedenle de bir suçun işlendiğini ve suç işleyen kişinin tespitini kanıtlayan belge olarak kabulü mümkün değildir.
Dairemizin istikrarlı uygulamalarında örgüt adına işlenen suçlarda araç suçların zaman aşamasına uğraması beraat kararı verilmesi halinde üyelik suçundan mahkumiyet kararları verilemeyeceği kabul edilmiştir.
Yapılan bu açıklamalardan sonra, eldeki davada oluğu gibi örgüt adına işlediği suç hukuken tespit edilememiş olan kişinin örgüt adına suç işlediğinin kabul edilip edilemeyeceğinin kanuni düzenlemeler, yargısal kararlar ve öğretideki görüşler çerçevesinde incelenmesinde yarar görmekteyiz.
Dosyadaki uyuşmazlığın esasını oluşturan ve 05.07.2012 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 6352 sayılı Yargı Hizmetlerinin Etkinleştirilmesi Amacıyla Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması ve Basın Yayın Yoluyla İşlenen Suçlara İlişkin Dava ve Cezaların Ertelenmesi Hakkında Kanunun "Dava ve cezaların ertelenmesi" başlıklı geçici 1’inci maddesine göre;
“(1) 31.12.2011 tarihine kadar, basın ve yayın yoluyla ya da sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle işlenmiş olup; temel şekli itibarıyla adlî para cezasını ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektiren bir suçtan dolayı;
a) Soruşturma evresinde, 04.12.2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 171 inci maddesindeki şartlar aranmaksızın kamu davasının açılmasının ertelenmesine,
b) Kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine,
c) Kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine,
Karar verilir.
(2) Hakkında kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesi kararı verilen kişinin, erteleme kararının verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlememesi hâlinde, kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verilir. Bu süre zarfında birinci fıkra kapsamına giren yeni bir suç işlenmesi hâlinde, bu suçtan dolayı kesinleşmiş hükümle cezaya mahkûm olunduğu takdirde, ertelenen soruşturma veya kovuşturmaya devam olunur.
...
(5) Birinci fıkra kapsamına giren suçlardan dolayı hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının verilmiş olması hâlinde dahi, bu madde hükümleri uygulanır.
…
(8) Bu madde hükümlerine göre kamu davasının açılmasının, kovuşturmanın veya cezanın infazının ertelenmesi kararlarının verildiği hâllerde, bu suçlar 26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun erteleme ve tekerrüre ilişkin hükümlerinin uygulanmasında göz önünde bulundurulmaz”.
Söz konusu maddenin gerekçesinde de; "Temel hak ve hürriyetlerden kabul edilen İfade ve basın özgürlüğü, çoğulcu demokrasilerde vazgeçilmez ve devredilemez bir hak olarak kabul edilmektedir. İleri demokrasilerin 'olmazsa olmaz şartı' olan ifade ve basın hürriyeti, birçok hak ve hürriyetin temeli, kişisel ve toplumsal gelişmenin kaynağı olarak değerlendirilmektedir. Bu nedenle, ifade hürriyeti, birçok uluslararası belgeye konu olmuş. Anayasamızda da ayrıntılı düzenlemelere tabi tutulmuştur. Görüldüğü üzere, 6352 sayılı Kanunun Geçici 1’inci
maddesinde yer alan düzenleme ile 31 Aralık 2011 tarihine kadar işlenen suçlar bakımından, soruşturma evresinde kamu davasının açılmasının ertelenmesine, kovuşturma evresinde, kovuşturmanın ertelenmesine ve kesinleşmiş olan mahkûmiyet hükmünün infazının ertelenmesine karar verilebilmesi için suçun; 1- 31.12.2011 tarihine kadar işlenmiş olması, 2- Basın yayın yoluyla veya sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle gerçekleştirilmiş bulunması, 3- Adli para ya da üst sınırı beş yıldan fazla olmayan hapis cezasını gerektirmesi, şartlarının birlikte gerçekleşmesi gerekmektedir.
Söz konusu maddenin ikinci fıkrasında, hakkındaki kamu davasının açılmasının veya kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen kişinin kararın verildiği tarihten itibaren üç yıl içinde birinci fıkradaki kapsama giren yeni bir suç işlememesi halinde kovuşturmaya yer olmadığı veya düşme kararı verileceği, aksi durumda ise soruşturma ve kovuşturmaya devam olunacağı hüküm altına alınmıştır.
Mahkemeler tarafından bu kanun yürürlüğe girdikten sonra tensip ile bile 6352 sayılı yasanın geçici 1. maddesi gereğince kovuşturmanın ertelenmesi kararı verildiği veya devam eden yargılamalarda bu suçlardan kovuşturmanın ertelenmesine karar verildiği, deneme süresi olarak tespit edilen 3 yıllık süre içerisinde şüphelinin herhangi bir suç işlemesi halinde dava dosyası yeniden ele alınarak yapılan yargılama sonucunda beraat kararı veya düşme kararı verildiği takdirde ortada örgüt adına suç işleme suçuna kaynak olarak kabul edilen suç kalmayacağından örgüt adına suç işleme suçunun da dayanağı kalmayacaktır.
Peki bu durumda yapılması gereken nedir ?
Ceza Genel Kurulunun, Dairemizin ve Yargıtayın diğer Dairelerinin istikrarlı uygulamalarından 6352 sayılı Kanunun geçici 1. maddesinin 1. fıkrasına göre verilen kovuşturmanın ertelenmesine ilişkin karar anılan maddenin 4. fıkrası ile CMK‘nın 223. maddesinin 8. fıkrasının 2. cümlesi hükmü karşısında durma kararı niteliğinde karar olarak kabul edilmiştir.
Bu durumda terör örgütü adına suç işleme suçunun kaynağı kabul edilen suçun işlendiğinin mahkeme kararı ile tespiti zorunlu olduğundan, örgüt adına suç işleme suçunun yargılamasının bu husus bekletici sorun yapılarak, yani bu suç hakkında da durma kararı verilerek kaynak suçtan mahkumiyet kararı verildiği takdirde (bu suçta da mahkumiyet verilmesi hukuken zorunlu olan bir durumdur.) Yani kaynak suç yokken bu suçun varlığını kabul ederek örgüt adına suç işleme suçundan ceza verilmesi mümkün değildir. Ayrıca kaynak suçtan beraat etme veya düşme durumunda da örgüt adına suç işleme suçundan ceza verilemeyeceği aşikardır. Nitekim;
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, içtihatlarındaki “yasayla öngörülen” kavramından ne anlaşılmalıdır sorusuna Sunday Times- Birleşik Krallık no:6538/74, 26/4/1979 tarihli sayılı kararında cevap vermiştir.
-Ulaşılabilir,
-Öngörülebilir... olması gerekir.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi A. Tamer Akçam- Türkiye (TCK m. 301), No:27520/07, 25/10/2011, Cengiz ve diğerleri- Türkiye (Internet), No:48226/10, 01.12.2015 tarihli kararlarında yasaların öngörülebilir ve ulaşılabilir olmadığı sonucuna ulaşarak ihlal kararları vermiştir.
Toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma hakkını kullandığı sırada bu kanuna aykırı davranması nedeniyle failin ayrıca “örgüt adına suç işleme” suçundan cezalandırılması sonucunu doğuran bu düzenleme AİHM kararlarında sıkça vurgulanan ve üzerinde durulan kanunun öngörülebilirlik ilkesine açıkça aykırılık taşıması nedeniyle sözleşmenin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılanma hakkının da ihlali niteliğindedir. (Sunday-Times, Birleşik Krallık, No: 6538/74)
Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Dairemizin istikrarlı uygulamalarında örgüt adına işlenen suçlarda araç suçların zaman aşamasına uğraması, düşme ve beraat kararı verilmesi halinde üyelik suçundan mahkumiyet kararları verilemeyeceği kabul edilmiştir.
-Ayrıca Terör örgütü propagandası yapmak suçunun örgüt adına işlenen suç olarak kabul edilerek sanık hakkında TCK 226/6 ve 314/3 maddeleri delaleti ile 314/2 maddesi gereğince cezalandırılmasının yasal olarak mümkün olmadığı zira, 11.04.2013 tarihli 6459 sayılı Yasanın 8. maddesi ile 3713 sayılı Terör ile Mücadele Kanunu 7'inci maddesine 4. fıkra eklenmiş ve bazı fiiller TCK 220/6 maddesi kapsamında çıkartılmıştır. Söz konusu fıkraya göre, terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına işlenen 3713 sayılı Yasanın 28/1 maddesinde yer alan yasa dışı gösteri yürüyüşleri düzenlemek ve bunlara katılmak ile 7/2 maddesinde düzenlenen terör örgütünün propagandasını yapmak suçunu işleyenler hakkında ayrıca TCK'nın 220/6 maddesinde tanımlanan suçtan dolayı ayrıca ceza verilmez, hükmü gereğince terör örgütü propagandası yapmak suçu örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçuna kaynak olarak kabul edilemez.
Yerel mahkemenin 2911 sayılı Kanuna muhalefet suçlarından 6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesine istinaden kovuşturmanın ertelenmesine karar verdiği, ancak temyize gelen örgüt adına suç işleme suçunda ise mahkumiyet kararı verdiği tespit edilmiştir.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı da daha önceki muhalefetimizde belirttiğimiz gibi; "Örgüt üyesi olmamakla birlikte terör örgütü adına suç işlemek suçunun doğası gereği, suçun failinin terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olmaması ve işlediği suçu bu terör örgütü adına işlemesinde zorunluluk bulunmaktadır. O halde örgüt adına işlendiği iddia edilen bir diğer suçun varlığının yargısal bir faaliyet sonucunda kesin olarak belirlenmesinde de zorunluluk bulunmaktadır. 6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesi gereğince verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararlarının, bu kararlara konu eylemlerin örgüt adına işlenmiş suç niteliğinde olduğunun tespiti için yeterli olup olmadığının belirlenmesi gerekmektedir.
6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesi gereğince verilen kovuşturmanın ertelenmesi kararlarının niteliğine bakıldığında Yargıtay 16. Ceza Dairesinin
istikrarlı olarak 6352 sayılı Yasa gereğince verilen kovuşturmanın ertelenmesine dair kararların "durma niteliğinde" olduğu belirtildiği (16.11.2015 tarih, 2015/5695 E, 2015/5225 K.) Durma kararlarının hangi hallerde verileceğine dair CMK 223. maddenin 8. Fıkrasında soruşturma veya kovuşturmanın şarta bağlandığı, ancak bu şartın henüz gerçekleşmediği hallerde şartın gerçekleşmesini beklemek için durma kararının verileceği hüküm altına alınmıştır. O halde; kovuşturmanın ertelenmesi kararı ile sanığın 6352 sayılı Yasanın geçici 1. maddesinde yazılı suçlardan birini kovuşturmanın ertelenmesi kararının verilmesinden itibaren üç yıl içinde işleyip işlemediğine bakılacak, bu suçlardan birini işlemez ise kovuşturma şartı gerçekleşmediğinden sanık hakkında düşme kararı verilecektir. Kovuşturmanın ertelenmesi kararı soruşturma veya kovuşturma şartına bağlandığı durumlarda soruşturma aşamasında Cumhuriyet savcılığı, kovuşturma aşamasında ise mahkeme atılı suçun sabit olup olmadığına bakılmaksızın soruşturmanın ve kovuşturmanın ertelenmesine karar vermek zorundadır. Kovuşturma yapamayan mahkemenin, örgüt adına işlediği iddia olunan ve 6352 sayılı Yasa 1. madde kapsamında kalan suçlar yönünden suçun unsurlarının varlığına ya da yokluğuna dair bir tespitte de bulunamayacağı, işin esasına girmeden atılı suçtan beraat hükmü verecek durumda olsa dahi kovuşturmanın ertelenmesine arar vermesi gerektiği, bu nedenle kovuşturmanın ertelenmesine dair kararların örgüt adına işlenmiş bir suçun varlığının kabulüne esas alınamayacağı, esasen kovuşturma şartının gerçekleşmediği hallerde de düşme kararı verileceğinden, örgüt adına suç işlediği iddia olunan kişinin örgüt adına işlendiği iddia olunan suç yönünden yargısal bir tespitin de yapılamayacağı gözetildiğinde, terör örgütü üyesi olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemek suçunun temelsiz kalacağı, bu nedenle bu suçtan mahkumiyet hükmü kurulamaz."
Kaldı ki; Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi 2. Dairesinin 14.11.2007 tarihli Işıkırık / Türkiye (Başvuru no: 41226/09) kararında ve Anayasa Mahkemesinin 10.06.2021 tarih, 2014/6548 başvuru nolu Hamit Yakut kararında 2911 sayılı Yasaya muhalefet suçlarından mahkumiyet hükmü kurulsa bile kanunilik, öngörülebilirlik ve ulaşılabilirlik ilkeleri doğrultusunda sanık hakkında örgüt adına suç işleme suçundan kaynak suç olarak kabul edilemeyeceği ve sanığın cezalandırılamayacağı açıkça belirtilmiştir. Bu konudaki ayrıntılı açıklamaları muhalefet şerhinin ileriki safhasında açıklanacaktır.
2-Örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin örgüt üyesi gibi cezalandırılabilmesi için işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı Kanunun 4’üncü maddesinde sayılan suçlardan olması gerekir mi?
3713 sayılı TMK'nın Terör amacı ile işlenen suçlar başlıklı 4. maddesi:
Aşağıdaki suçlar 1'inci maddede belirtilen amaçlar doğrultusunda suç işlemek üzere “kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde”, terör suçu sayılır:
a)Türk Ceza Kanununun 79, 80, 81, 82, 84, 86, 87, 96, 106, 107, 108, 109, 112, 113, 114, 115, 116, 117,118, 142, 148, 149, 151, 152, 170, 172, 173, 174, 185, 188,
199, 200, 202, 204, 210, 213, 214, 215, 223, 224, 243, 244, 265, 294, 300, 316, 317, 318 ve 319'uncu maddeleri ile 310 uncu maddesinin ikinci fıkrasında yer alan suçlar.
b)10/7/1953 tarihli ve 6136 sayılı Ateşli Silahlar ve Bıçaklar ile Diğer Aletler Hakkında Kanunda tanımlanan suçlar.
c)31/8/1956 tarihli ve 6831 sayılı Orman Kanununun 110 uncu maddesinin dördüncü ve beşinci fıkralarında tanımlanan kasten orman yakma suçları.
ç)10/7/2003 tarihli ve 4926 sayılı Kaçakçılıkla Mücadele Kanununda tanımlanan ve hapis cezasını gerektiren suçlar.
d)Anayasanın 120'nci maddesi gereğince olağanüstü hal ilan edilen bölgelerde, olağanüstü halin ilanına neden olan olaylara ilişkin suçlar.
e)21/7/1983 tarihli ve 2863 sayılı Kültür ve Tabiat Varlıklarını Koruma Kanununun 68 inci maddesinde tanımlanan suç) şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Görüldüğü gibi kanun koyucu terör amacıyla işlenen suçları tek tek katalog olarak saymıştır.
Terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin 3713 sayılı Yasanın 4. maddesinde sayılan suçlardan birini işlenmesi gerekir.
Kanun koyucumuz 3713 sayılı Kanunun ‘Terör amacıyla işlenilen suçlar’ başlıklı 4’üncü maddesinde; TCK'da düzenlenen adli suçların kurulmuş bir terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlendiği takdirde terör amacıyla işlenen suç sayılacağını kabul edip, bu suçları katalog halinde tek tek saymasına rağmen 2911 sayılı Toplantı ve Gösteri Yürüyüşü Kanununa muhalefet suçlarını bu maddede saymamıştır. Bununla birlikte, aynı kanunda düzenlenen toplantı ve gösteri yürüyüşleri sırasında kolluğa direnme, çekim yapan kolluk görevlilerini engelleme (TCK. m.265), yürüyüş sırasında silah taşıma (6136 sayılı Kanuna muhalefet), mala zarar verme (TCK. m.151, 152), izinsiz tehlikeli madde bulundurma (TCK. m.174) Genel Güvenliğin kasten tehlikeye sokulması (TCK m.170) eylemlerinin “düşünce ve kanaat açıklama yöntemleriyle” işlenmediğinde şüphe yoktur. Ancak, toplantı ve gösteri yürüyüşü sırasında bu eylemlerin gerçekleşmiş olması toplantı ve gösteri yürüyüşünü sair düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğunu gerçeğini de değiştirmeyecektir (Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 16.09.2014 tarihli 2014/9-147-376 sayılı kararları).
Görüldüğü üzere 2911 sayılı Kanunun asıl olarak toplantı ve gösteri yürüyüşlerine katılmayı düzenleyen gerek 32/1 gerekse 33/1 maddelerinde toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılmanın yanında gerçekleştirilen diğer fiillerin başka suçları oluşturması halinde gerçek içtima kuralları uygulanarak cezalandırılması gerektiğinde sadece toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılma kapsamında kalan eylemelere ilişkin bölümün düşünce ve kanaat açıklama yöntemi olduğu kabul edilmelidir. (Ceza Genel Kurulu 11.07.2014 tarihli 2013/9-386-353, 16.09.2014 tarih 2014/9-96-375 sayılı kararı)
Silahlı örgütler açısından uygulanabilen bu hükmü düzenleyen kanun koyucunun amacının, örgütün organik yapısına katılmayan dışarıdan kişilerin, her ne şekilde olursa olsun, örgütün hayatta kalmasına veya güçlenmesine katkı sağlayacak
biçimde örgüt adına suç işlemesini önlemek olduğu söylenebilir. Yine, bu hükmün düzenleniş amacının kamu barışını bozan suçlarla etkin mücadele etme gayesi olduğu da söylenebilir.
Kanun koyucu burada tercihini yaparak hangi suçların terör amacıyla işlenebilen suçlar olduğunu tek tek katalog halinde saymak suretiyle bunun dışındaki suç tiplerini bu kapsamda kabul etmemiştir. Zira kanun koyucu 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunun 3. maddesinde, Türk Ceza Kanunun 302, 307, 309, 311, 312 ,313, 314, 315, 320. maddeleriyle 310. maddenin 1. fıkrasında yazılan suçları doğrudan terör suçları olarak tanımlamıştır. Terör amacıyla işlenen suçları ise 4. maddede katalog halinde tek tek saymıştır. Kanuni sistematik gözönüne alındığında TCK'nın 314. maddesi, TCK'nın 220. maddesine göre daha özel bir düzenlemedir. TMK'nın 4. madde ise TCK'nın 314. maddesine göre daha özel düzenlemedir. Kanun koyucu TMK'nın 4. maddesinde katalog suç sistemini kabul ederek iradesini açıkça ortaya koymuştur. TCK'nın 2/3 maddesindeki düzenlemede olduğu gibi “kanunların suç ve ceza içeren hükümlerin uygulamasında kıyas yapılamaz. Suç ve ceza içeren hükümler, kıyasa yol açacak biçimde geniş yorumlanamaz” hükmü de gözönüne alındığında TMK'nın 4. maddesinde sayılan suçlar dışındaki suçların terör amacıyla işlenen suç kategorisine sokulmadığı için bu suçların örgüt adına işlendiği kabul edilerek örgüt üyeliğinden ceza verilmesi mümkün değildir. Bunun dışında kanun koyucu 3713 sayılı Yasada yapılan değişiklerle ifade özgürlüğü ve toplantı ve gösteri yürüyüşü hakkının bu düzenleme kapsamında olmadığı belirtmiştir. 3713 sayılı Yasada değişiklik yapan 5532 sayılı Yasanın gerekçesi üzerinden kamuoyunda suçların kapsamının geniş olduğu eleştirileri üzerine tasarının değiştirilmiş olması ve yasanın genel gerekçesi dikkate alındığında terör suçlarında örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen failin örgütü üyesi olarak cezalandırılabilmesi için işlemiş olduğu suçun 3713 sayılı Yasanın 4. maddesinde sayılan suçlardan olması gerektiği, işlenen suçun örgütün amacı doğrusunda yaptığı çağrı sonucunda işlenmesi gerektiği, terör amacıyla işenen suçlarda yasada tek tek sayıldığına göre bu sayılan suçların dışındaki suçların terör amacıyla veya terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenebileceğini kabulünün mümkün olmadığı bu nedenle de terör amacıyla veya terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde işlenemeyecek bir suç işleyen faalin terör örgütü üyesi gibi cezalandırılması mümkün değildir (Prof. Dr. Feridun Yenisey, Doç. Dr. Namık Kemal Topçu, Yrd. Doç. Dr. Önder Tozman, Yrd. Doç Dr. Kemal Şahin, Örgütlü suçlar ve terör suçları- Avrupa Konseyi Ortak Projesi, adı geçen eser s. 157, 158)
Kanun koyucu esas itibariyle Anayasamızda, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinde ve 2911 sayılı Yasada düzenlenen ifade özgürlüğü, toplanma ve örgütlenme özgürlüğü kapsamındaki Uluslararası taahhütlerine aykırılık teşkil etmemesi düşüncesiyle ifade ve toplanma ve örgütlenme özgürlüğünü düzenleyen 2911 sayılı toplantı ve gösteri yürüyüşleri kanunu katalog suçlar arasında saymamıştır.
Dolayısıyla birincisi, TMK'nın 4. maddesinde sayılmayan bir suçu örgüt adına işlenmiş terör suçu kabul ederek ayrıca örgüt üyeliğinden cezalandırılmasına karar verilmesi “suçta ve cezada kanunilik ilkesi”ne (kanunsuz suç ve ceza olmaz) aykırıdır. İkinci aykırılık unsuru ise toplantı ve gösteri yürüyüşüne katılan ve bu hakkını kullandığını düşünen kişinin kanunda “ulaşılabilir ve öngörülebilir” şekilde düzenlenmeyen TCK'nın 220/6 ve 314/3 maddesi delaletiyle TCK'nın 314/2 maddesinde düzenlenen terör örgütü üyesi olarak cezalandırılması yoluna gidilemez. Üçüncüsü, şiddet eylemi tespit edilemeyen kişinin ihtara rağmen dağılmama eylemi, toplanma özgürlüğü hakkının özünü zedeleyip zedelemeyeceği kararlarının tartışılması gerekir.
Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Işıkırık/Türkiye (Başvuru no: 41226/09), Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 2. Dairesi 14/11/2007 tarihli Işıkırık/Türkiye kararında,
Başvuranın TCK’nın 220/6. maddesi ve 314. maddesi uyarınca mahkûm edilmesi hususunda değerlendirme,
Müdahale bulunup bulunmadığı hakkında, somut davada Mahkeme, başvuranın bir cenaze törenine ve bir gösteriye katılmasından hareketle TCK’nın 220 § 6 maddesi ve 314 § 2 maddesi uyarınca yasa dışı bir örgüte üyelik suçundan mahkûm edilmesi nedeniyle, başvuranın toplanma özgürlüğü hakkının kullanımına bir müdahalede bulunulduğunu kanaatindedir.
Müdahalenin haklı olup olmadığı hakkında; Bir müdahale; eğer “kanunla öngörülmüş” değilse, Sözleşmenin 11/2 maddesinde ortaya konulan meşru amaçlardan biri ya da birkaçını gütmüyorsa ve bu amaçların gerçekleştirilmesi için “demokratik bir toplumda gerekli” değilse 11. madde ihlal edilmiş olur.
Mahkeme yerleşik içtihadına atıf yaparak, “hukuka uygun” ve “kanunla öngörülmüş” ifadelerinin yalnızca ihtilaf konusu tedbirin iç hukukta yasal bir dayanağının bulunmasını gerektirmediğini, aynı zamanda bu dayanağın kanun kavramının niteliklerini taşıması, yani ilgili kişiler için erişilebilir ve etkileri öngörülebilir olması gerektiğine atıf yaptığını hatırlatır (bk. De Tommaso/İtalya [BD], no. 43395/09, § 106, 23 Şubat 2017 ve bu kararda anılan Medžlis Islamske Zajednice Brčko ve Diğerleri/Bosna-Hersek [BD], no. 17224/11, § 68, 27 Haziran 2017; ve Satakunnan Markkinapörssi Oy ve Satamedia Oy/Finlandiya [BD], no. 931/13, § 142, AİHM 2017 (alıntılar)). Buna ek olarak, yasal normların hukukun üstünlüğü ilkesiyle bağdaşması gerekmektedir (Örneğin bk. Association Ekin/Fransa, no. 39288/98, § 44, AİHM 2001‑VIII; Ahmet Yıldırım/Türkiye, no. 3111/10, § 57, AİHM 2012; ve Cumhuriyet Vakfı ve Diğerleri/Türkiye, no. 28255/07, § 50, 8 Ekim 2013). Ayrıca, Mahkeme’ye göre “kanun”, yetkili mahkemelerin yorumladığı şekliyle yürürlükte olan hükümdür (bk. Leyla Şahin/Türkiye [BD], no. 44774/98, § 88, AİHM 2005‑XI).
Öngörülebilirlik, “kanunla öngörülmüş” ifadesinin getirdiği gerekliliklerden biridir.
Mahkeme, öngörülebilirlik koşulunun, cezai sorumluluğun dayanağını oluşturan bir kuralın yalnızca yeterli netlikle ifade edilmesi değil, aynı zamanda, daha da önemli olarak, kamu mercilerinin keyfi müdahalelerine ve bir kısıtlamanın herhangi bir tarafın zararına olacak şekilde kapsamlı olarak uygulanmasına karşı bir koruma tedbiri sağlaması gerektiğini hatırlatır (bk. yukarıda § 57 ve 58). Ayrıca Mahkeme, dava konusu tedbir Sözleşmeyle korunan esas bir hakkın ihlalini teşkil ettiğinden, başvuran hakkındaki cezai hükmün Sözleşme’nin 11 § 2 maddesi kapsamında öngörülebilir olup olmadığı hususunu incelediğini vurgular.
Benzer şekilde, 314. madde tek başına uygulandığında, mahkemeler sanığın silahlı bir örgütün “hiyerarşik yapısı” içerisinde suç işleyip işlemediğini değerlendirmektedir. Öte yandan, başvuranın davasında aynı madde 220 § 6 maddesine yollama yapılarak uygulandığında, kendisinin bir hiyerarşik düzen dâhilinde hareket edip etmeme durumu değerlendirme dışında kalmış; yalnızca PKK “adına” hareket ettiği düşünüldüğünden bir silahlı örgüt üyesi olmaktan mahkûm edilmiştir. Özetle, başvuranın davasında görüldüğü üzere, TCK’nın 220 § 6 maddesi uyarınca hapis cezası biçimindeki ağır bir cezai müeyyidenin uygulanmasına yönelik potansiyel bir dayanak teşkil eden eylemler dizisi öyle geniştir ki; hükmün lafzı, bu hükmün yerel mahkemelerce kapsamlı biçimde yorumlanması da dâhil olmak üzere, kamu makamlarının keyfi müdahalelerine karşı yeterli düzeyde koruma sağlamamaktadır.
Önemli olan başka bir husus ise, Sözleşmenin 11. maddesi kapsamına giren eylemler nedeniyle başvuranın mahkûm edilmesi nedeniyle; başvuran, barışçıl bir gösterici ve PKK yapılanması dâhilinde suç işleyen bir şahıs sıfatları arasında herhangi bir ayrım kalmamıştır. Bir yasal normun böylesine kapsamlı bir şekilde yorumlanışı, yalnızca temel özgürlüklerin kullanılması ile yasadışı örgüt üyeliği durumlarının, üyeliğe dair herhangi bir somut delil bulunmaksızın denk tutulmasına yol açıyorsa, meşru gösterilemez. Mahkeme, terörle mücadelenin yol açtığı zorlukları hafife almamaktadır (bk. Incal/Türkiye, 9 Haziran 1998, § 58, Karar ve Hükümler Derlemesi 1998‑IV; ve Döner ve Diğerleri/Türkiye, no. 29994/02, § 102, 7 Mart 2017). Ancak, Mahkemeye göre, başvuranın sırf kamuya açık bir toplantıya katılması ve orada görüşlerini ifade etmesi sebebiyle TCK’nın 220 § 6 ve 314. maddeleri uyarınca cezai olarak sorumlu tutulması, barışçıl toplanma özgürlüğü hakkının özünü ve dolayısıyla demokratik bir toplumun temellerini sarsmıştır (bk., bu davaya uygulanabildiği ölçüde, yukarıda anılan Galstyan, § 117).
Mahkeme, somut olayda uygulandığı şekliyle TCK’nın 220 § 6 maddesinin, ifade ve toplanma özgürlüğü haklarının kullanılması üzerinde ciddi bir caydırıcı etki yaratmasının kaçınılmaz olduğu kanısındadır. Dahası, söz konusu hükmün uygulanması, yalnızca daha önce cezai olarak sorumlu bulunan kişileri Sözleşmenin 10 ve 11. maddeleri ile korunan haklarını yeniden kullanmaktan caydırmakla kalmayacak, muhtemelen aynı zamanda toplumun diğer mensuplarını da gösterilere katılmaktan ve daha genel manada açıkça siyasi tartışmaya katılmaktan caydıracaktır (bk., bu davaya uygulanabildiği ölçüde, Huseynli ve Diğerleri/Azerbaycan, no. 67360/11 ve diğer 2 başvuru, § 99, 11 Şubat 2016; Süleyman Çelebi ve Diğerleri/Türkiye, no. 37273/10 ve 17 diğer başvuru, § 134, 24 Mayıs 2016; ve Kasparov ve Diğerleri/Rusya (no. 2), no. 51988/07, § 32, 13 Aralık 2016).
Mahkeme ayrıca bu kararda müeyyidenin çarpıcı düzeyde ağır ve bu kişilerin davranışları ile ciddi şekilde orantısız olduğu sonucuna ulaşmıştır.
Yukarıda verilen açıklama ve görüşler ışığında, Mahkeme, TCK’nın 220 § 6 maddesinin uygulanışında “öngörülebilir” olmadığına, zira başvuranın Sözleşmenin 11. maddesi ile korunan hakkına yönelik keyfi müdahaleye karşı başvurana yasal koruma sağlamadığı sonucuna varmıştır (bk. Ahmet Yıldırım/Türkiye, no. 3111/10, §67, AİHM 2012). Dolayısıyla, 220 § 6 maddesinin uygulanmasından kaynaklanan müdahale kanunla öngörülmemiştir.
Buna göre, Sözleşmenin 11. maddesi ihlal edilmiştir.
Türk Hukuk Sisteminde esas itibariyle Terörle Mücadele Kanunun 3. maddesinde mutlak terör suçları, 4. maddesinde ise, nispi terör suçları dediğimiz terör amacıyla işlenmiş suçlar incelendiğinde esas itibariyle kişi hak ve özgürlükleri ile ilgili düzenlemelerin bu maddelerin dışında bırakılıp, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 9. maddesi (düşünce, vicdan ve din özgürlüğü), 10. maddesi (ifade özgürlüğü), 11. maddesi (dernek kurma ve toplantı özgürlüğü) düzenlemeleri esas almış, bu özgürlüklerinin korunması amaçlandığı, oysa ki, sonradan yapılan kısmi düzenlemelerle kanunun sistematik düzeninin değiştirilip bozulmasına sebep vermesi nedeniyle AİHM kararlarına aykırı kararlar verildiği ve bunun sonucunda AİHM’den ihlale ilişkin kararlar çıktığı tespit edilmiştir.
Yine, bırakın soruşturma ve kovuşturmanın ertelenmesi kararlarını, yani sanık hakkında kaynak suçtan (öncü suç) bir mahkumiyet kararı tesis edilmeden örgüt adına suç işleme suçundan cezalandırma olamayacağı çok açık ve net iken Anayasa Mahkememiz ayrıca kaynak suçtan cezalandırma olsa bile sanık hakkında örgüt adına suç işleme suçundan ceza verilemeyeceğini açıkça benimsemiştir.
Nitekim; Anayasa Mahkemesinin 10.06.2021 tarih, 2014/6548 başvuru nolu Hamit Yakut kararında konuyu tüm ayrıntılarıyla inceleyerek;
"Bunun yanında somut olayda ilk derece mahkemesi, başvurucunun örgüt adına işlediğini kabul ettiği kanuna aykırı toplantı ve yürüyüşlere katılarak ihtara rağmen kendiliğinden dağılmama suçu yönünden hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar vermiştir (bkz-17). 5271 sayılı Kanun'un 231. maddesinin (5) numaralı fıkrasında hükmün açıklanmasının geri bırakılmasının, kurulan hükmün sanık hakkında bir hukuki sonuç doğurmamasını ifade ettiği belirtilmiştir. Bu çerçevede kanunun açık hükmü gereği herhangi bir hukuki sonuç doğurmayacağı belirtilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararının somut olayda olduğu gibi başvurucunun terör örgütü üyeliği suçuyla cezalandırılmasına yol açan bir suça esas alınmış olması da 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasında düzenlenen başvuruya konu suçun ne denli kapsamlı yorumlandığını gösteren bir başka husustur.
Bir kanun hükmünün böylesine kapsamlı bir şekilde yorumlanması, normal zamanlarda temel hak ve özgürlüklerin kullanılması nedeniyle örgüte üye olmak gibi son derece ağır bir isnada doğrudan neden olmayacak bir kusuru tek dayanak gösterilerek -üyeliğe dair herhangi bir somut delil bulunmadığı halde- bir kişinin terör örgütü üyesi gibi cezalandırılmasına neden olmaktadır.
Daha önce de belirtildiği gibi kişilerin anayasal hak ve özgürlüklerini kullanmaları esnasında işledikleri suçlardan dolayı 5237 sayılı Kanun'un 220. maddesinin (6) numaralı fıkrasının bu şekilde uygulanması suretiyle mahkum edilmelerinin özellikle ifade ve toplanma özgürlükleri üzerinde caydırıcı etki yaratması kaçınılmazdır (bkz- 55/ix, 69, 93, 110; ayrıca uygulanan cezaların kişilerin benzer toplantı veya gösterilere katılmasında caydırıcı etki doğurabileceğine ilişkin değerlendirmeler için uyduğu ölçüde bkz. Gürkan Demirtaş, B. No: 2016/12475, 28/11/2019, 37; Hayriye Özde Çelikbilek, B. No: 2016/13542, 24/10/2019, 37). Söz konusu hükmün uygulanması yalnızca daha önce cezalandırılmış kişileri Anayasa'nın 26. ve 34. maddeleri ile korunan haklarını bir daha kullanmaktan caydırmakla kalmaz, hiç kuşkusuz aynı zamanda toplumun diğer mensuplarını da düşüncelerini serbestçe açılamaktan ve toplantı ve gösterilere katılmaktan caydırır (bkz-69). Cezalandırılma korkusunun doğurduğu caydırıcı etki toplumdaki ve kamuoyundaki farklı seslerin susturulmasına yol açar ve hiç kuşkusuz çoğulcu toplumun sürdürülebilmesine de engel olur (Zübeyde Füsun Üstel ve diğerleri [GK], B. No: 2018/176345, 26/7/0219, 135; Ergün Poyraz (2) [GK], B. No: 2013/8503, 27/10/2015, 79). Bu şekilde cezalandırılmalar anayasal haklar üzerinde yarattığı büyük caydırıcı etki nedeniyle meşru görülemez (bkz-55/viii, ix).
Yukarıdaki değerlendirmelerin tamamı ışığında somut olayda başvurucu hakkında uygulandığı haliyle terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme suçunun düzenlendiği 5237 sayılı Kanun'un 220. Maddesinin (6) numaralı fıkrasının içerik, amaç ve kapsam itibarıyla belirli olduğundan söz edilemez. Çünkü söz konusu hüküm, Anayasa'nın 34. Maddesi ile korunan anayasal hakkına yönelik keyfi müdahaleye karşı başvurucuya yasal bir koruma sağlayamamaktadır. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi 5237 sayılı Kanun'un 220. Maddesinin (6) numaralı fıkrasının uygulanmasından kaynaklanan müdahalenin kanunilik şartını sağlamadığı kanaatine ulaşmıştır."
Kanunumuz sistematiğine uygun olarak ve kanunun düzenlenişi, amacı, gerekçeleri dikkate alınıp uygulamalar yapıldığı zaman herhangi bir ihlalin olmayacağı düşüncesindeyiz, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi şiddet içeren eylemleri hiçbir şekilde özgürlük kullanımı kapsamında kabul etmemektedir.
Ancak; kanunilik ve öngörülebilirlik koşullarının oluşmasını aramaktadır.
Açıklanan gerekçelerle mahkeme kararında sanığa isnat edilen,
1- 3713 sayılı Kanunun 7/2. maddesinde düzenlenen terör örgütünün propagandasını yapma suçunun 6459 sayılı Kanunun 8. maddesi ile değişik 3713 sayılı Kanunun 7/4. maddesinde yazılı suçlardan olduğu, dolayısıyla örgüt adına suç işleme suçunun kaynağı olamayacağı, (kanuni düzenlemeye aykırılık)
2- 2911 sayılı Kanunun 32/1 maddesine muhalefet suçları ilk derece mahkemesi tarafından 6352 sayılı Kanunun geçici 1’inci maddesi kapsamında “sair düşünce açıklaması” olarak kabul edilmiş ve bu suçlar yönünden kovuşturmanın ertelenmesine karar verilmiştir. Hal böyle iken, kovuşturmanın ertelenmesine karar verilen söz konusu suçların terör örgütü adına işlenmiş kaynak suç kabul etmek mümkün değildir. Çünkü ortada bir mahkumiyet kararı yok yani suç işlediği tespit edilen bir kişi yoktur. (Kovuşturma şartının gerçekleşmemesi)
3- Örgüt adına suç işleme suçu yönünden; 2911 sayılı Yasanın 32/1 maddesine muhalefet (toplantı ve gösteriye katılıp ihtar ve zor kullanmaya rağmen dağılmamakta ısrar etmek) suçunun kaynak suç kabul edilerek sanığın “örgüt adına suç işleme” suçundan cezalandırılması "kanunilik", “öngörülebilirlik” ilkesi ve yine “orantılılık” ilkesine, Anayasa, AİHS, yasalarımız ile Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Anayasa Mahkemesi kararları ve Ceza Genel Kurulu kararlarına aykırı (kanunilik şartının gerçekleşmemesi) olduğundan, kararın bozulması gerektiği düşüncesiyle çoğunluk görüşüne katılmıyorum.