TUTUKLU
TAHLİYE TALEPLİ
İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ :Ceza Dairesi
SAYISI : 2022/513 E., 2022/1211 K.
SUÇ: Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM: Hükmün düzeltilerek istinaf başvurusunun esastan reddi kararı
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin, 07.06.2022 tarihli ve 2022/50 Esas, 2022/209 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5237 sayılı Kanun'un 62 nci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları, 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2.Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesinin, 05.07.2022 tarihli ve 2022/513 Esas, 2022/1211 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunu, İlk Derece Mahkemesinin kararı ile soruşturma aşamasında sanıktan elde edilen dijital materyal asıllarının kararın kesinleşmesi beklenmeksizin sanığa iadesine karar verilmesi gerekirken söz konusu dijital materyal asıllarının karar kesinleştikten sonra sanığa iadesine karar verilmesi hukuka aykırı ise de; bu hususun davanın yeniden görülmesi ve duruşma açılmasını gerektirmeksizin CMK'nın 280/1-d ve 303/1 maddeleri uyarınca düzeltilmesi olanaklı bulunduğundan, Hükmün 9. fıkrasında yer alan "...SANIĞA AİT EŞYALARIN KARAR KESİNLEŞTİĞİNDE İADESİNE" ibarelerinin hüküm yerinden çıkartılarak yerine "... sanıktan ele geçen eşyaların kararın kesinleşmesi beklenmeksizin sahibine iadesine," ibarelerinin yazılıp eklenmesi suretiyle, hükmün 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi uyarınca hükmün düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.
3.Dava dosyası Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 23.09.2022 tarihli ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık ve sanık müdafiinin temyiz istemi özetle, mahkemede ilk celsede savunma yapmak için istenilen sürenin verilmemesi, yasal hakların hatırlatılmaması, tanıkların talimatla beyanlarının alınması, ByLock server kayıtlarının taraflarına verilmemesi ve bilirkişi raporunun alınmaması sebebiyle savunma hakkını kısıtladığı ve adil yargılanma hakkının ihlal edildiği, doğal hakim ve doğal mahkeme ilkelerine aykırı davranıldığı, segbis ile ifade alınmasının doğrudanlık ilkesine aykırı olduğu, CGNAT ve HTS kayıtlarına dair bilirkişi raporu alınmadan ByLock kullanımına dair kesin yargıya varılmasının ve aleyhe delil olarak hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğu, ithamı kabul etmemekle birlikte hukuki açıdan bir haberleşme programının kullanılması durumunun suç delili olarak kabul edilemeyeceği, tespit ve değerlendirme tutanağı bulunmadığından ByLock kullanıcılığı iddiasının ispatlanamadığı, Yargıtay uygulamalarına göre ancak operatör ve User- ID eşleştirmesi doğru yapılan kişilerin gerçek ByLock kullanıcısı olduklarının kabulünün gerektiği, ByLock delilinin hukuki anlamda güvenli bir delil olmadığı, Mit tarafından düzenlenen istihbarı bir veri niteliğinde olduğu ve verilerinin yasa dışı yollarla elde edildiği, BM İnsan Hakları Komitesi tarafından ByLock kullanımının suç oluşturmadığının karara bağlandığı, somut olayda ByLock kullanılarak ne tür bir suç işlendiği, nasıl ve hangi terör, cebir veya şiddet içeren faaliyetlerde bulunulduğunun gösterilmediği, tanık beyanlarını gerçeği yansıtmadığı ve beyanları doğrulayan hiç bir yan delilin olmadığı, tanıkların kendilerini cezadan kurtarmak amacıyla hukuki menfaat çerçevesinde beyanda bulundukları bu nedenle de tanık beyanlarının hükme esas alınmayacağı, tanıkların ardışık arandığı tarihte sanığın da arandığı bu durumun yapılan aramaların sanık tarafından yapılmadığını gösterdiği, tanıkların talimatla dinlenmesinin soru sorma hakkını kısıtladığı, Bank ...' ya talimatla para yatırılmadığı ve hesap açtırılmadığı, yapılan işlemlerin rutin bankacılık işlemleri olduğu, bu hususta bilirkişi raporu alınmamasının hukuka aykırı olduğu, ardışık arama - ankesör iddiasıyla ilgili olarak kimseyle örgütsel bir iletişim şekli olan ankesör ve ardışık arama şeklinde irtibat kurulmadığı, suçlamanın dayanağı olan analiz raporlarının tanık anlatımları ile örtüşmediği, içeriği ve arayanı belli olmayan sabit hat aramalarının tek başına mahkumiyete esas alınamayacağı, kod adı kullanıldığına ilişkin iddianın doğru olmadığı, dedesinin lakabı olması sebebiyle yavuz isminin kullanıldığı, atılı suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığı, terör örgütü üyeliği için gerekli olan süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk gerektiren eylem ve faaliyetlerin bulunmadığı, gerekçe gösterilmeden alt hadden uzaklaşılarak ceza verildiği ancak dosya kapsamında alt hadden uzaklaştırılmasını gerektiren bir delilin olmadığı, verilen mahkumiyet kararının usul ve yasaya aykırı olduğu, sanığın tutuksuz yargılanıp hakkında beraat kararı verilmesi gerektiği ve sair sebeplere ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Cumhuriyet Başsavcılığının 2017/152495 soruşturma numaralı dosyası üzerinden yapılan araştırmalarda sanık Z. K.'nın adına kayıtlı 0507 (...) (..) (..) numaralı hattı üzerinden ByLock tespitinin bulunduğu ancak bu aşamaya kadar yapılan id eşleşme çalışmalarında id eşleşme işlemlerinin şu ana kadar yapılamadığının belirlendiği anlaşılmaktadır. Sanığın ByLock kullanıp kullanmadığı, kullanmış ise ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının gönderilmesi istenilmiş, cevabi yazıda , sanığın adına kayıtlı 0507 (...) (..) (..) numaralı GSM hattında ByLock iletişim programının kurulu olduğu ancak USERID eşleştirmesi yapılamadığından dolayı içerik bilgilerine rastlanılamadığı, İD eşleştirme çalışmalarının KOM Daire Başkanlığı tarafından devam ettirilmekte olduğunun bildirildiği anlaşılmaktadır. Her ne kadar henüz ID eşleştirme çalışmaları tamamlanamamış ise de sanığın hattında by lock programının kurulu olduğu, CGNAT ve HTS kıyaslaması ile sabit olduğundan ilgili delil sanık aleyhine hükme esas alınmıştır.
Sanığın hesap hareketlerinin incelenmesi,
Sanığın 14.11.2012 açılış tarihli ... müşteri numaralı ... Katılım Bankası müşterisi olduğu, ... müşteri numaralı ... Katılım Bankası hesabı detaylı olarak incelenmesinde; 2013 yılının Ocak ayından 2013 yılının Aralık ayına kadar herhangi bir hareketliliğe rastlanmadığı, ancak 16.01.2014 tarihinde bakiyesi hiç yokken bir anda 10.240.71 TL bakiye artışının olduğunun tespit edildiği, 2014 yılının Şubat ayında ise bakiyenin 506 TL, 2014 yılının Mart ayında 306 TL, 2014 yılının Nisan ayında 582,28 TL, 2014 yılının Mayıs ayında 333,65 TL, 2014 yılının Haziran ayında 320,03 TL, 2014 yılının Temmuz ayında 1171,58 TL ve her ay benzer meblağlarla 2015 yılının Ekim ayına kadar hareketliliğin bulunduğu, ...'in 15.01.2014 tarihinde ulusal medyada yayınlanan bankayı fonlayın çağrısından bir ... sonra sanığın 16.01.2014 tarihinde söz konusu bankada 2012 yılında hesabı olmasına rağmen yeni hesap açmak sureti ile 10.240 TL para yatırdığının tespit edilmesi, her ne kadar yatırılan miktar yüksek olmasa da, sanığın zaten ilgili bankada hesap varken örgüt liderinin talimatının akabinde yeniden hesap açtırmasının sanık üzerinde oluşan diğer deliller de birlikte değerlendiğinde sanık aleyhine kabul edilerek hükme esas alınmıştır.
ByLock kullanıcısı olduğu tespit edilen ve örgütün asker mahrem yapılanması içerisinde mahrem imam konumunda bulunduğu yönünde tanık beyanları elde edilmesi üzerine sanık hakkında soruşturma başlatıldığı, sanık hakkında yürütülen soruşturma da sanığın bankasya hesabının olduğu ve hakkında beyanda bulunan ... personeli ile ardışık aramasının olduğunun tespit edildiği anlaşılmaktadır. Tanıklardan F. ve O.'nun ... personeli olması, sanığın kendileri ile ilgilenen abi pozisyonundaki kişi olduğunu ve Yavuz kod adını kullandığını beyan etmeleri, sanığın tanımadığını beyan ettiği ... personeli ile ardışık aramalarının tespit edilmesi, sanığın yargılama sırasında ortaya çıkan yeni ardışık aranmasındaki M. K.'nın tanık V. Ç.'yi teyit eder nitelikte sanığın yapının evlerinde kaldığını beyan etmesi, tanıklarla sanık arasında husumet olmayışı, tanıkların sanığa iftira atmalarını gerektirecek bir sebebin olmaması ve tanık beyanlarını destekler mahiyetteki bir çok yan delil de da nazara alındığında tanık beyanlarna itibar edilmiştir.
Sanık aşamalardaki savunmalarında her ne kadar üzerine atılı suçlamaları kabul etmemiş ise de yukarıda ayrıntılı bir şekilde izah edildiği üzere sanığın suçtan ve cezadan kurtulmaya yönelik savunmalarına itibar edilmeyerek, hazırlık aşamasında sanığa dair yer , zaman ve örgütteki pozisyonuna ilişkin ayrıntılı bilgiler veren tanık beyanları, sanık üzerinde toplanan delil yoğunluğu ve dosya içerisindeki belgelerden sanığın, terör örgütünün nihai amacından haberdar olduğunu, silahlı terör örgütü ile arasında organik bağ kurulduğunu, örgütünün kuruluş amaçlarını faaliyetlerini benimseyerek iradi olarak örgütün amacı, talimatları doğrultusunda ve hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluluk içeren faaliyeti bulunan sanık hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu konusunda tam bir vicdani kanaat oluştuğundan, inkara dayanan savunmalarına itibar edilmeyerek dosya içerisinde bulunan diğer delillerle birlikte FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine karar verilerek, sanığın örgüt, içerisinde ... asker mahrem yapılanmasındaki konumu da nazara alınmak sureti ile alt sınırdan uzaklaşılmak suretiyle hüküm kurulmuştur.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve dairemizin müstakar kararlarında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.
b) Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ve müstakar kararlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olacağı kabul edilmiştir.
c) Ayrıntıları Dairemizin 06.11.2019 tarih ve 2019/1582 Esas, 2019/6838 sayılı Kararında açıklandığı üzere; bir asker şahsın; örgütün gizlilik ve deşifre olmamak kuralına riayetle, örgütün talimatı ile ve örgütsel irtibatı sağlamak maksadıyla kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatlar ile mahrem imam tarafından arandığı, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak somut olgu ve teknik verilerle tespit edilmesi ve yargılama yapan mahkemenin de tam bir vicdani kanaate ulaşması halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren hukuka uygun delil olduğunun kabulü gerekir.
d) BDDK’nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temettü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 107. maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı ... Katılım Bankası A.Ş.'de gerçekleştirilen mutad hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilip, örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak kabul edilebileceği belirlenmiştir.
e) Zorunluluk nedeni gösterilmek suretiyle SEGBİS vasıtasıyla savunma alınmasına, sanığın ve müdafiinin yargılamanın hiçbir aşamasında itiraz etmeyerek zımnen kabul etmiş olmasına, bu yöntemle savunma alınması, silahların eşitliği ve yargılama ilkesi çerçevesinde sanığın savunmasında zaafiyet yaratmadığı anlaşılması karşısında, bu yöne ilişkin temyiz itirazları yerinde görülmeyerek bozma nedeni yapılmamıştır.
f) Anayasamızın Kanuni Hakim Güvencesi başlıklı 37 nci maddesinde 'Hiç kimse kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamaz.' denilmektedir. Bu bağlamda tabii mahkeme veya tabii hakim ilkelerinin incelenmesi gerekmektedir. Tabii mahkeme ilkesi, bir uyuşmazlığı çözümleyecek olan mahkemenin o uyuşmazlığın doğmasından önce kanunen belli olması anlamına gelir. Yani tabii mahkemes, çözümlenecek olayın meydana geldiği anda, olay için kanunun öngördüğü mahkeme demektir. Kısacası tabii mahkeme olaydan önce kurulmuş ve somut olay ile kuruluş bakımından ilgisi olmayan mahkeme demektir. Bu mahkemenin hakimine de 'tabii hakim' denir. Buna göre, bir uyuşmazlık ancak uyuşmazlığın doğumu anında görevli ve yetkili olan mahkeme tarafından çözümlenecektir. Böylece tabii hakim ilkesiyle, davanın olaydan sonra çıkarılacak bir kanunla kurulacak bir mahkeme tarafından yasaklanmakta, yani kişiye ve olaya özgü mahkeme imkanı ortadan kalkmaktadır. Anayasa mahkemesinin 17.07.2013 ... ve 2012/146 E.-2013/93 K. sayılı kararında da belirttiği üzere dosyamız sanığı için özel oluşturulmuş bir mahkeme olmayıp suç tarihinden önce kurulmuş bir mahkeme olması ve genel kanuni düzenleme ile yetki kuralının değişmesinin genel hakim ilkesinin aykırılık oluşturmayacağından sanığın doğal hakim ilkesine ilişkin temyiz sebebi yerinde görülmemiştir.
g) Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere, dosya kapsamına, tanık beyanları, HTS kayıtları üzerinde yapılan inceleme sonucu alınan bilirkişi raporu ile ankesör büfe sorgu raporuna göre; sanık tarafından kullanıldığı tespit edilen telefon hatlarının sabit hatlardan aranması ve askeri personel ile ardışık aranmalarının tespiti, sanıkla ardışık aramaları bulunan ve o dönem askeri personel olan tanıklar F. ve O.'nun sanığın kendileri ile ilgilenen abi pozisyonundaki kişi olduğunu ve Yavuz kod adını kullandığını, tanıklar M. K. ve V. Ç.'nin ise sanığın yapının evlerinde kaldığını beyan etmeleri, ... Katılım Bankasında 2012 yılında açılmış hesabı olduğu halde 16.0./2014 tarihinde söz konusu bankada yeni hesap açmak sureti ile 10.240 TL para yatırarak örgüt liderinin talimatı üzerine işlem yapması ve sanığın adına kayıtlı ve kullanımında bulunan gsm hattında FETÖ/PDY terör örgütü mensuplarınca haberleşme aracı olarak kullanılan ByLock yazılımının tespit edilmesi birlikte değerlendirildiğinde sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün nihai amacını gerçekleştirmek için stratejik öneme haiz mahrem yapılanması içerisinde yer alıp kod adı kullanarak sohbet verdiği bu itibarla anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğuna, örgütsel konumu sebebiyle temel cezanın tayininde teşdit uygulanmasına dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir. Dosya kapsamında yer alan diğer delillerin atılı suçun sübutu ve cezanın kişiselleştirilmesi için yeterli olduğu görülmekle, sanığın ByLock kullanıcısı olduğuna ilişkin ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı getirilmeden ByLock kullandığının kabul edilmesi sonuca etkili bulunmamıştır. Sanık ve sanık müdafii temyiz dilekçesinde sanığın ilk celse savunma yapmak için süre istediği halde bu hakkın tarafına verilmemesi sebebiyle savunma hakkının ihlal edildiğini belirtmiş ise de yargılamanın ilk celsede karar bağlanmadığı, sanığın daha sonra savunmaya yönelik dilekçeler sunduğu ve son celseye kadar savunma yapması için yeterli sürenin bulunduğu ve sanığın savunmasını yaptığı görüldüğünden bu yöndeki temyiz itirazları yerinde görülmemiştir. Tanıkların talimatla dinlenilerek savunma hakkının kısıtlandığı da temyiz dilekçesinde belirtilmiş ise de, dosyada sanığın üzerine atılı suça dair tek delilin tanık beyanları olmadığı, tanık beyanları dışında dosya kapsamında, sanığın sabit hatlardan aranması ve askeri personel olan tanıklarla ardışık aramalarının tespiti, örgüt liderinin talimatı ile Bank ... hesabına para yatırması ve kullanımında bulunan telefon hattında ByLock uygulamasının tespitine yönelik delilerin mevcut olduğu anlaşıldığından sanık ve sanık müdafinin bu husustaki temyiz itirazları da yerinde görülmemiştir.
h) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmıştır.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesinin, 05.07.2022 tarihli ve 2022/513 Esas, 2022/1211 sayılı kararında sanık ve sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 22. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
07.02.2023 tarihinde karar verildi.