İNCELENEN KARARIN;
Mahkemesi :Ağır Ceza Mahkemesi
Suç: Silahlı terör örgütüne üye olma
Hüküm: TCK'nın 221/4-1. cümlesi, CMK'nın 223/4-a maddesi gereğince ceza verilmesine yer olmadığı, TCK'nın 221/5 maddesinin uygulanması
Birleştirilen Kars 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/129 esas, 2018/223 karar numaralı dosyasının aynı olaya ilişkin olması, birleştirme ve bozma öncesi Kars Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2015/23 esas, 2015/79 sayılı kararının 13.03.2018 tarihinde Dairemizde temyizen incelendiği görülmekle;
Bozma üzerine yapılan yargılama sonucunda, dosya incelenerek gereği düşünüldü;
Yerinde görülmeyen sair temyiz itirazlarının reddine, ancak;
Ayrıntıları Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 08.04.2008 tarih ve 9-1878 sayılı kararında açıklandığı üzere; etkin pişmanlık hükümlerinin amacı, bir yandan terör ve örgütlü suçlarla mücadale bakımından stratejik önemi nedeniyle en etkili bilgi edinme ve mücadele araçlarından olan örgütün kendi mensuplarını kullanmak, diğer taraftan da suç işlemeyi önlemek, mensup olduğu yasa dışı örgütün amaçladığı suçun işlenmesine engel olanları ve işlediği suçtan pişmanlık duyanları cezalandırmayarak ya da cezalarında belli oranlarda indirim yaparak yeniden topluma kazandırmaktır.
Suç işlemek amacıyla örgüt kurma, yönetme, örgüte üye olma, üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleme veya örgüte bilerek isteyerek yardım etme suçlarında etkin pişmanlık, şahsi cezasızlık veya cezadan indirim yapılması gereken haller olarak kabul edilmiştir.
Şahsi cezasızlık nedeni olarak; sanığın amaç suçun işlenişine iştirak etmeksizin, hakkında bir soruşturma başlamadan önce örgütten gönüllü olarak ayrıldığını ilgili makamlara bildirmesi (TCK’nın 221/2. maddesi), hakkında soruşturma başladıktan sonra, gönüllü olarak teslim olup, örgütün yapısı ve faaliyetleri çerçevesinde işlenen suçlarla ilgili samimi ve faydalı bilgi vermesi (TCK’nın 221/4. maddesinin ilk cümlesi), yakalandıktan sonra pişmanlık duyarak örgütün dağılmasını veya mensuplarının önemli ölçüde yakalanmasını sağlamaya elverişli bilgi vermesi (TCK’nın 221/3. maddesi) hallerinde sanık hakkında cezaya hükmolunmayacaktır.
Amaç suça elverişli vahim nitelikte sayılan eylemler gerçekleştirilmeden yakalanan, örgüt kuran, yöneten, örgüte üye olan, üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen veya örgüte bilerek isteyerek yardım edenlerin örgütün yapısı ve faaliyetleri hakkında bilgi vermesi halinde ise cezadan indirim yapılacaktır (TCK’nın 221/4. maddesinin ikinci cümlesi).
Kanun vazıının, etkin pişmanlığı şahsi cezasızlık sebebi olarak kabul ettiği durumlarda, örgütten ayrılma veya güvenlik güçlerine teslim olma bakımından “gönüllülük” esasını benimsediği görülmektedir. Gönüllülük, Türk Dil Kurumu sözlüğünde; “bir iş yapmayı hiçbir yükümlülüğü yokken üstlenen” olarak tanımlanmıştır.
Örgütten ayrılma bağlamında gönüllülük,örgüt üyesinin örgüt hiyerarşisi dahilinde kalması imkanını ortadan kaldıran veya zorlaştıran bir dış etken bulunmaksızın kendi hür iradesiyle gönüllü olarak örgütten ayrılmasıdır (Ersan Şen - H. Sefa Eryıldız, Suç Örgütü 2018 Baskı syf346).
Güvenlik güçlerine teslim olma bakımından gönüllülük kavramına gelince; Pişmanlık ve gönüllülük failin psikolojik dünyasıyla alakalı ve son derece soyut kavramlar olması nedeniyle sanığın “gerçek ve samimi” bir pişmanlık duyup duymadığı veya gönüllü olup olmadığının tespiti fevkalade zordur. Suç sonrasında ki tutum ve davranışların belli ölçüde cezadan kurtulma düşüncesine dayanması son derece insani bir durumdur (Baba, Türk Ceza Hukukunda Etkin Pişmanlık 2013 baskı syf 98). Bu nedenle aslında saptanmaya çalışılacak olan, failin salt cezadan kurtulma saikiyle değil fiilin yarattığı haksızlığı gidererek legaliteye dönme düşüncesiyle hareket edip etmediği hususudur ki bu da ancak kişinin dış dünyaya yansıyan davranışlarıyla belirlenebilir.
Yakalamanın yasal koşulları oluştuğunda hakkında usulüne uygun olarak düzenlenmiş yakalama müzekkeresine istinaden yakalanan ya da kanunda öngörülen şartlar gerçekleştiği için yakalama müzekkeresi olmaksızın yakalanan faillerin etkin pişmanlıkta bulunmaları halinde, diğer şartlar da gerçekleşirse cezada indirim uygulanması gerekecektir. Bu durumda bir gönüllü teslimden bahsetme imkanı olmadığı açıktır.
Suç işleyen ya da suç şüphesi ile takip edilen/soruşturulan kişilerin belli ölçüde yakalanma korkusu taşıyacağının doğal bir durum olduğu da gözetildiğinde, kural olarak gıyabında düzenlenmiş yakalama emri bulunsa da kendiliğinden/gönüllü olarak teslim olup örgütün yapısı ve faaliyetleri hakkında bilgi vermesi halinde TCK’nın 221/4. maddesinin birinci cümlesinin uygulanması gerekecektir. Ancak örgütsel faaliyetlere devam ederken hakkında soruşturma açıldığını ve yakalama müzekkeresi düzenlendiğini bilmesine rağmen bu soruşturmayı sonuçsuz kılmak için kaçan failin makul olmayan bir zaman sonra gelip teslim olmasının gönüllü teslim olarak kabul edilmesine de yasal olanak bulunmamaktadır.
Sanık savunması, tanık beyanı ve tüm dosya kapsamı nazara alındığında somut olayda;
10.10.2014 günü Suriye ülkesinden Türkiye'ye yasa dışı yollardan giriş yaparken dur ihtarına olumlu yanıt vererek yakalanan 6 şahsın arasında bulunan sanığın kendisini önce Suriye uyruklu Ayşe ve Hasan oğlu 1996 doğumlu Ahmet Hasan olarak bildirdiği, 11.10.2014 tarihli tespit tutanağına göre de Türkçe konuşmaları anladığının gözlemlenmesi ve halinden şüphelenilmesi üzerine asıl adının Mahir Aktikti olup, Kars Digor nüfusuna kayıtlı olduğunu bildirerek PKK/PYD'ye silahlı yardım etmek için Suriye Kobani'ye gittiğini ve 20 gündür Kobani'de çatıştığını, çatışmaların şiddetlenmesi ve yaralanması üzerine Türkiye'ye kaçak yollardan girmeye çalıştığını, diğer şahıslarla kaçış yolunda birleşerek korktukları için yasa dışı yollardan girmeye çalıştıklarını ve ceza alacakları korkusuyla asıl kimliklerini saklayarak yalan beyanda bulunduklarını bildirdiğinin anlaşılması,
12.10.2014 tarihinde Suruç İlçe Jandarma Komutanlığı'nda müdafii eşliğinde alınan beyanında etkin pişmanlıktan yararlanmak istediğini, Argeş kod adını kullandığını, Suriye Kobani'de sivil halka yardım etmek için tek başına Kobani'ye gittiğini, herhangi bir eğitim almadığını, silahlı bir çatışmaya girmediğini, sivil halka ekmek ve su dağıttığını, PYD'lilerden korktuğu için sınır kapısından geçmediğini, Suriyelilerin geçiş zorluğu yaşamadığı için kendisini Suriyeli olarak tanıttığını, geçtikten sonra para cezası vermemek için bu tutumunu devam ettirdiğini ve Türk olduğunu gizlediğini, ilk anda PKK/PYD adına Kobani'de 20 gün çatıştığı şeklindeki beyanını korktuğu ve Kobanili olduğuna inandırmak için söylediğini, 8-9 gün kadar önce Kobani'de yerel halka yardım faaliyetinde bulunduğu esnada kim tarafından veya nereden geldiğini bilmediği bomba veya roket tarzında bir silahın yakınında patlaması sonucu yaralandığını beyan etmesi,
14.10.2014 tarihinde Kars/Digor Merkez Jandarma Karakol Komutanlığı'nda müdafi eşliğinde alınan beyanlarında da sivil halka yardım etmek için İstanbul ilinden önce Diyarbakır'a, sonra Suruç'a geçtiğini, Suruç'ta sınıra yakın bir köye götürüldüğünü, sınıra yakın bir evde beklediklerini, ertesi gün 24 kişi ile sınıra giderek Kobani'ye geçtiklerini, karşıda kendilerini PYD'lilerin karşılayarak Kobani merkezine götürdüğünü, iki gün silahlı eğitim aldığını, Argeş Digor kod adını kullandığını, 4-5 kişilik gruplara ayrılarak çatışma için cephelere gönderildiklerini, ara ara çatışmaya girdiğini ama genellikle şehir içerisinde takviye olarak beklediklerini, sivil halka yardım ettiklerini, tarihini hatırlamadığı bir gün cephenin arkasında otururken IŞİD'in attığı bir roket yakınına düştüğü için yaralandığını, Kobani'deki hastanede tedavi gördüğünü, daha sonra Kobani'de yaralıların toplandığı bir eve götürüldüğünü, burada 3-4 gün kaldıktan sonra amcasının oğlunu arayarak kaçmak istediğini söylediğini, onun yönlendirmesiyle sınıra geldiğini, askerlere korktuğu için Suriyeli olduğunu ve Türkçe bilmediğini söylediğini, babasının kendisinden haber almak amacıyla karakola geldiğini beyan etmesi,
Aşamalarda da benzer beyanlarda bulunması ve Şanlıurfa 2. Ağır Ceza Mahkemesince müzekkere ile sorulması üzerine Suruç İlçe Jandarma Komutanlığı tarafından düzenlenen 11.02.2022 tarihli tutanak içeriğinde sanığın etkin pişmanlık kapsamında vermiş olduğu bilgilerin terör örgütünün faaliyetlerinin tespiti hususunda fayda sağlamadığının, verdiği bilgilerin yüzeysel olduğunun, herhangi bir teşhis tutanağının bulunmadığının, herhangi bir örgüt mensubunun isminden bahsetmediğinin belirtilmesi şeklinde gerçekleşen olayda;
Açıklanan bilgiler ve gerçekleşen somut olay çerçevesinde, sanık hakkında etkin pişmanlık hükümlerinin uygulanması koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin tespiti bakımından öncelikle;
1-Sanık hakkında daha önceden usulüne uygun soruşturma başlatılıp başlatılmadığı ilgili birimlerden sorulmak suretiyle;
2-Sanığın gönüllü olarak mı teslim olduğu, yoksa yakalama koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği, olay yeri tespit tutanağı ve teslim tutanağını tanzim eden mümzi tanıklardan sorulmak suretiyle;
Kuşkuya yer bırakmayacak şekilde ortaya konulduktan sonra, şayet;
Hakkında usulüne uygun soruşturma bulunmadığının ve gönüllü olarak gelip teslim olduğunun kabulü halinde hukuki durumunun TCK'nın 221/2. maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerektiği,
Usulüne uygun başlatılan soruşturma bulunduğunun ve gönüllü olarak yahut yakalama koşulları gerçekleştiğinin kabulü halinde ise örgüt içerisinde kaldığı süre, örgütteki konum ve faaliyetlerine uygun faydalı bilgiler vermediği bildirilen sanık hakkında TCK'nın 221/4-1. yahut 221/4-2. maddelerinin uygulanma olanağının bulunmayacağı gözetilerek belirtilen hususlar gerekçe ve karar yerinde tartışılıp hukuki durumunun buna göre tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma, yetersiz inceleme ve gerekçe ile yazılı şekilde karar verilmesi,
Kanuna aykırı, o yer Cumhuriyet savcısının temyiz istemi bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün belirtilen sebeplerden dolayı BOZULMASINA, 23.11.2022 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.