TUTUKLU, BOZMA ÜZERİNE
İNCELENEN KARARIN :
MAHKEMESİ:Ağır Ceza Mahkemesi
SUÇ: Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM: Mahkumiyet
TEMYİZ EDENLER: Sanık ... müdafii
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ: Onama
İlk Derece Mahkemesince bozma kararına uyularak yapılan yargılama neticesinde verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun’un) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
Hükmolunan cezanın miktarına göre yasal koşulları oluşmadığından sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme istemlerinin 5271 sayılı CMK’nın 299 uncu maddesi uyarınca REDDİNE karar verilmiştir.
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.06.2018 tarih ve 2017/182 Esas ve 2018/110 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5327 sayılı Kanun'un 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 12 yıl hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 25.03.2019 tarihli ve 2019/301 Esas, 2019/193 sayılı Kararı ile; "...silahlı terör örgütü üyeliği yakalama tarihine kadar temadi eden suçlardan bulunduğundan, 23.09.2016 olan yakalanma tarihinin suç tarihi olduğu gözetilmeden, gerekçeli karar başlığında "03.04.2018" yazılması mahallinde düzeltilmesi olanaklı görülmüştür.
TCK'nın 53 üncü maddesindeki hak yoksunluklarının; Anayasa Mahkemesinin 24.11.2015 tarih ve 29542 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren 08.10.2015 ... ve 2014/140 Esas, 2015/85 sayılı iptal Kararı gözetilerek infaz edilmesi mümkün görülmüştür.
Yapılan yargılamaya, dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, karar yerinde gösterilip incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli delillere, mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, suçun oluşumuna ve niteliğine uygun kabul ve uygulamasına, cezayı artırıcı ve azaltıcı sebeplerin nitelik ve derecesi takdir kılınarak, savunmanın inandırıcı gerekçelerle reddedilmesine, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre, verilen hükümde bir isabetsizlik bulunmadığından, sanık ... müdafii ile Cumhuriyet savcısının istinaf talepleri yerinde görülmemiş olmakla, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 280/1-a maddesinin ilk cümlesi uyarınca İSTİNAF BAŞVURULARININ ESASTAN REDDİNE..." karar verilmiştir.
3. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin, 22.12.2020 tarih, 2019/6308 Esas ve 2020/6871 sayılı Kararı ile "...Tüm dosya kapsamı gözetilerek diğer delilerin atılı suçun sübutu için yeterli olduğu görülmekle, sanığın ByLock kullanıcısı olduğunu bildiren ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı olmadan karar verilmesi sonuca etkili bulunmamıştır.
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede:
Yerinde görülmeyen sair temyiz sebeplerinin reddine, ancak;
1-Anayasa'nın 138/1 inci maddesi hükmü, TCK'nın 61 inci maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle 3/1 inci maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde, suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer suç konusunun önem ve değeri, meydana gelen tehlike ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik de göz önünde bulundurularak makul bir cezaya hükmedilmesi gerekirken, temel cezanın belirlenmesinde teşdidin derecesinde yanılgıya düşülerek yazılı şekilde fazla ceza tayin edilmesi,
2-Örgüt mensubu olduğu kabul edilen sanık hakkında verilen cezanın mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilirken uygulama maddesi olarak karar yerinde doğrudan ve yalnızca TCK'nın 58/9 maddesinin gösterilmesi gerekirken, anılan maddenin dışında uygulama yeri bulunmayan TCK'nın 58/6-7 maddesi gereğince tekerrür uygulanmasına karar verilmesi,
Kanuna aykırı olup, sanık ... müdafiinin temyiz itirazları bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu sebepten dolayı BOZULMASINA, sanığın tutuklulukta geçiriği süre, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı ve bozma nedeni gözetilerek tutukluluk halinin devamına..." karar verilmiştir.
4. Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin bozma kararına uyarak yaptığı yargılama esnasında, ... 2. Ağır Ceza Mahkemesince 26.05.2021 tarih, 2018/996 Esas, 2021/240 sayılı Kararı ile sanık hakkında "silahlı terör örgütüne üye olma, resmi belgede sahtecilik, kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık" suçlarından görülmekte olan davanın Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2021/64 Esas sayılı dava dosyası ile BİRLEŞTİRİLMESİNE ve davanın bu dosya üzerinde yürütülmesine karar verilmiştir.
5.Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin bozma kararına uyarak yaptığı yargılama sonucunda, 15.06.2021 tarihli ve 2021/64 Esas, 2021/321 sayılı Kararı ile sanık hakkında resmi belgede sahtecilik ve kamu kurum ve kuruluşlarının zararına dolandırıcılık suçlarından 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 223 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (e) bendi uyarınca beraatine, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun (3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası, 5327 sayılı Kanun'un 62 inci maddesi, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkraları uyarınca 8 yıl 9 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
6. Yargıtay 3. Ceza Dairesinin, 08.03.2022 tarih, 2021/16082 Esas ve 2022/1420 sayılı Kararı ile "...sanığın silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan mahkumiyetine dair Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 12.06.2018 tarih ve 2017/182 Esas 2018/110 sayılı Kararının bozulması üzerine, iş bu dava dosyası ile birleştirilmesine karar verilen ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/996 Esas sayılı dava dosyasına konu, kamu kurum ve kuruluşları zararına dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarından verilen ve O yer Cumhuriyet savcısı ile kurumların vekillerince kanun yoluna başvurulan hükümlerin öncelikle CMK'nın 272/1 maddesi kapsamında bölge adliye mahkemesince değerlendirilip bir karar verilmesi akabinde istemde bulunulması halinde temyiz isteminin değerlendirilmesi gerektiğinden sair yönleri incelenmeyen dosyanın İADESİNE..." karar verilmiştir.
7. ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 30.06.2022 tarihli ve 2022/254 Esas, 2022/511 sayılı Kararı ile; "... sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan İlk Derece Mahkemesinin 12.06.2018 tarih 2017/182 Esas ve 2018/110 Karar sayılı ilamı ile kurulan mahkumiyete dair hükmün istinaf aşamasında Dairemizin 25/03/2019 tarih 2019/301 esas ve 2019/193 karar sayılı ilamı ile ESASTAN RET kararı verilmesi üzerine temyiz aşamasında Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22.12.2020 tarih 2019/6308 Esas ve 2020/6871 Karar sayılı ilamı ile BOZULMASINA karar verildikten sonra, devam eden yargılama aşamasında ... 2. Ağır Ceza Mahkemesinin 2018/996 Esas sayılı (silahlı terör örgütüne üye olma, nitelikli dolandırıcılık, resmi belgede sahtecilik suçları yönünden) dosyasının birleştirilmesine karar verildiği, yargılama sonunda dosyanın bozma kararı veren Yargıtay ilgili Ceza Dairesine gönderildiği, Yargıtay 3. Ceza Dairesinin 08.03.2022 tarih 2021/6082 Esas ve 2022/1420 Karar sayılı ilamı ile birleşen dosya yönünden nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçları itibariyle Bölge Adliye Mahkemesinin CMK'nın 272/1 inci maddesi uyarınca incelemesi gerektiğinden bahisle dosyayı mahkemesine tevdi ettiğinin anlaşılması karşısında; silahlı terör örgütüne üye olma suçunun daha önceden yargıtay incelemesinden geçip bozma kararı verildiğinden yasal mevzuat gereği dairemizce bu suç yönünden inceleme yapılamayacağı anlaşıldığından, nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçları yönüyle sınırlı olarak yapılan incelemede;
1-Katılan ÖSYM Başkanlığı vekilinin nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarından verilen hükümlere yönelik istinaf istemlerinin incelenmesinde;
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2019/3849 Esas, 2021/4146 Karar sayılı, 17/06/2021 tarihli ilamında belirtildiği üzere, sanığa atılı nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçları açısından katılan ÖSYM Başkanlığının doğrudan zarar görmemesi nedeniyle 5271 sayılı CMK'nın 237 ve 260 ncı maddeleri gereğince davaya katılma ve istinaf kanun yoluna başvurma hakkı bulunmadığından,
5271 sayılı CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca, ÖSYM Başkanlığı vekilinin nitelikli dolandırıcılık ve resmi belgede sahtecilik suçlarından verilen hükümlere yönelik istinaf başvurusunun REDDİNE,
5271 sayılı CMK'nın 267 ve 279/1-son maddeleri uyarınca ... Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesi nezdinde İTİRAZ kanun yolu açık olmak üzere,
2-Katılan ... vekilinin resmi belgede sahtecilik suçundan verilen hükme yönelik istinaf istemlerinin incelenmesinde;
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2020/7133 Esas, 2021/2320 Karar sayılı, 24.03.2021 tarihli ilamında belirtildiği üzere, sanığa atılı resmi belgede sahtecilik suçu açısından katılan ... Bakanlığının doğrudan zarar görmemesi nedeniyle 5271 sayılı CMK'nın 237 ve 260 ncı maddeleri gereğince davaya katılma ve istinaf kanun yoluna başvurma hakkı bulunmadığından,
5271 sayılı CMK'nın 279/1-b maddesi uyarınca, katılan ... vekilinin Resmi Belgede Sahtecilik suçundan verilen hükme yönelik istinaf başvurusunun REDDİNE,
5271 sayılı CMK'nın 267 ve 279/1-son maddeleri uyarınca ... Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesi nezdinde İTİRAZ kanun yolu açık olmak üzere,
3-Katılan ... vekili ile O yer Cumhuriyet savcısının nitelikli dolandırıcılık suçundan verilen beraat hükmüne yönelik istinaf istemlerinin incelenmesinde;
Yapılan yargılamaya, dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, karar yerinde gösterilip incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli delillere, mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre, verilen hükümde bir isabetsizlik bulunmadığından, katılan ... vekili ile O yer Cumhuriyet savcısının nitelikli dolandırıcılık suçuna yönelik istinaf talepleri yerinde görülmemiş olmakla, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanun'un 280/1-a maddesinin ilk cümlesi uyarınca istinaf başvurusunun ayrı ayrı ESASTAN REDDİNE..." karar verilmiştir.
8. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca; "..."silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan kurulan hükmün Yargıtay tarafından bozulması sonrası bu dosya ile birleştirilen davanın konusu sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından kurulan hükümlerin istinaf incelemesine tabii olması nedeniyle dosya, Bölge Adliye Mahkemesince düzenlenen temyiz formuna rapten gönderilmiş ise de, sahtecilik ve dolandırıcılık suçlarından kurulan hükümlerin istinaf aşamasında kesinleştiği, temyize konu hükmün bozma üzerine Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesince "silahlı terör örgütüne üye olmak" suçundan kurulan hüküm olduğu belirlenmekle,
Hükmolunan cezanın süresine göre şartları bulunmadığından sanık ... müdafiinin duruşmalı inceleme isteminin CMK’nın 299/1 maddesi uyarınca REDDİ,
Bozmaya uyularak yapılan yargılamaya, toplanıp karar yerinde gösterilen ve değerlendirilen delillere, gerekçeye, eylemin nitelendirilmesine göre, sanık ... müdafiinin özetle, kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesine aykırı karar verildiğine, ByLock kullanımının ispat edilmediğine, dosyada mevcut ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının içerik olarak sanıkla ilişkilendirilemediğine, suç teşkil etmeyen faaliyetlerin örgütsel faaliyet olarak kabul edildiğine, tanık beyanlarına itibar edilemeyeceğine, somut delil bulunmadığına, delillerin takdirinde yanılgıya düşüldüğüne, masumiyet karinesinin ihlal edildiğine, atılı suçun unsurlarının oluşmadığına, mahkumiyete yetecek delil bulunmadığına ilişkin yerinde görülmeyen temyiz istemlerinin CMK’nın 302/1 inci maddesi uyarınca ESASTAN REDDİ ile hükmün ONANMASI..." görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık ... müdafiinin temyiz istemleri özetle;
*Bozma kararına uyulduğu halde, suçun unsurlarının teşdit sebebi yapıldığına,
*ByLock'a ilişkin delillerin varsayıma dayalı olduğuna, tespit ve değerlendirme tutanağındaki konuşmaların kadınlar arasında geçtiğine, içeriklerin sanığa özgülenemeyeceğine, yazışmaların örgütsel nitelikte olmadığına,
*Otel konaklama kayıtlarının ve Bank ... hesap hareketlerinin delil niteliği taşımadığına,
*Sendika hakkının Anayasal hak olduğuna, suç oluşturmayacağına,
*Tanık beyanlarının gerçeği yansıtmadığına, beyanların usule aykırı alındıklarına,
*Yapının 15 Temmuz darbe girişimi ile terör örgütü olduğunun ortaya çıktığına, bu tarihten önce terör örgütü olduğunun bilinmediğine,
*Suçun maddi ve manevi unsurlarının oluşmadığına,
*Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine,
*Yetersiz delille ile hüküm kurulduğuna,
*Hukuk ilkelerinin ihlal edildiğine,
*Usul ve kanuna aykırı karar verildiğine ve sair hususlara ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olduğu iddiasıyla hazırlanan iddianame kapsamında mahkemece bozma kararına uyularak yapılan yargılama sonucunda "...sanık ... hakkında Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığınca düzenlenen iddianamede FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçuna; 23.07.2016 tarihli ve 29779 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 667 sayılı Olağan Üstü Hal kapsamında alınan tedbirlere ilişkin Kanun Hükmünde Kararname uyarınca, Milli Güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne aidiyeti, iltisakı ve irtibatı belirlenen, Bakanlar Kurulu Kararı ile kapatılan ve ülke çapında faaliyet gösteren Aktif Eğitim Sen sendikasına üye olması, FETÖ/PDY Eskişehir yapılanmasında faaliyet gösteren şahıslar tarafından organize bir şekilde planlanan "İl imamını mütevellilerle ve alt bölge imamlarıyla tanıştırılması" ve "cemaatin para kaynaklarının nasıl toplanacağı ve miktarlarının konuşulduğu" 28.02.2014 ile 03.03.2014 tarihleri arasında Afyonkarahisar Korel Thermal Resort Clinic & SPA isimli otelde yapılan organizasyona katılması, örgütle aidiyeti, iltisakı ve irtibatı belirlenen Bank ... Katılım Bankasına hesap açarak para yatırması, kamu görevinden ihraç edilmesi, tanık AG.'ın beyanı delil olarak gösterilerek, sanık hakkında FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır.
Terör örgütü üyeliği suçunun temadi eden suçlardan olması nedeniyle, sanık yönünden suç tarihi olarak temadinin kesildiği tutuklandığı tarih olan 03.04.2018 tarihi esas alınmıştır.
Sanığın kamu görevinden çıkartılması suçun delili olarak gösterilmiş ise de; kamu görevinden ihraç edilen kişilerle ilgili olarak KHK kapsamında göreve iade taleplerine yönelik değerlendirme kurullarının oluşturulması, bu aşamada idari işleme yönelik süreçlerin nihai olarak kapanmaması nedeniyle bu iddia hükme esas alınmamıştır.
Örgütün yayın organlarının 08.10.2015 tarihinde Türk Telekom, Türksat, Turkcell ve Dijitürk'ten çıkartılması sonrasında, örgüt mensuplarının buna tepki olarak adı geçen şirketlerde olan aboneliklerini iptale yöneldiklerinin açık kaynaklardan öğrenilmesi nedeniyle, bu tarihten sonra protesto etmek amacıyla abonelik iptali olup olmadığı yönünden yapılan araştırmada, sanığın Türksat, Türk Telekom ve Turkcell şirketlerinde aboneliğinin bulunmadığı, Dijitürk'de 103374323 üye numaralı abonelinin play üyeliği olup sezonluk olduğu anlaşılmakla bu husus hükme esas alınmamıştır.
Sanığın Zaman gazetesi aboneliğinin bulunup bulunmadığının tespiti için yapılan yazışmalar sonrasında kayıtların İstanbul Başsavcılığında olduğu anlaşılmış ve kayıtların bir örneğinin gönderilmesi için yazı yazılmış, yazıya verilen cevapta; zaman gazetesine kayyum atanması nedeniyle eski yönetimin devir öncesi tüm bilgisayar kayıtlarını silmesinden dolayı geri getirme işlemlerinde çok sınırlı listeye ulaşılabildiği ve ulaşılan kayıtların CD içerisinde gönderildiği bildirilmiştir. Gönderilen CD içerisinde dosyalarımız sanığının olup olmadığı hususunda düzenlenen bilirkişi raporunda, sanığın listede yer alan isimler arasıda olmadığı anlaşılmıştır.
Sanığın FETÖ/PDY ile irtibatı ve iltisakı tespit edilen ve KHK ile kapatılan Aktif-Sen sendikasına 27.03.2014-12.01.2016 tarihleri arasında üye olduğu, İl Milli Eğitim Müdürlüğünün cevabi yazısında bildirilmiştir.
Mahkememizin 2016/218 Esas sayılı dosyasında gizli tanık A.G.'in, Eskişehir İli imamı M.M. ile mütevelli ve alt bölge gruplarının tanıştırılmasına yönelik Afyonkarahisar İlinde bulunan Korel Otel'de 28.02.2014 ila 03.03.2014 tarihleri arasında toplantı yapıldığını, mahkememizin 2017/48 Esas sayılı dosyasında tanık K.A. sabah namazından sonra toplantı yapıldığını beyan etmeleri nedeniyle, bu beyan doğrultusunda Korel Termal Otel'den temin edilen kayıtların incelenmesinde, 15 Temmuz 2017 tarihinde yapılan darbe teşebbüsü sonrasında Bakanlar Kurulu kararı ile kapatılan EGSİAD (Eskişehir Genç Sanayici ve İşadamları Derneği) rezervasyonu ile 28.02.2014 ila 02.03.2014 tarihleri arasında İl imamı sanık ... Meleş ve ailesinin 245 nolu odada free (ücretsiz) konakladığı, sanık ...'ın da aynı tarih aralığında 3306 nolu odada ailesi ile birlikte kaldığı, toplantıda yaklaşık 500 kişinin EGSİAD organizasyonu ile otelde kaldığı tespit edilmiş, bu tespitlerin tanık K.A. ve gizli tanığın beyanlarını doğruladığı anlaşılmıştır.
Sanığın Bank ... hesabının incelenmesinde; sanığın Bank Asyada 3389593 nolu hesap sahibi olduğu, sanığın ek6 hesabına 12.02.2014 tarihinde 4.500 TL iş bankası hesabından havale gelip aynı ... ek 11 hesabına aktararak 31 günlük katılım hesabı açtığı, 26.08.2014 tarihinde ek 13 USD hesabına 691,52 USD'lik 31 günlük katılım hesabı açtığı, ek 6 hesabına 11.09.2014 tarihinden İş Bankası hesabından 15.000+12.000 TL olmak üzere 2 havale geldiği, 15.000 TL ile 6.812,95 USD alarak ek 12 hesabına, aynı ... oradan da ek 14 hesabına 372 günlük katılım hesabı açtığı, 11.09.2014 tarihinde ek 6 hesabından 10.000 TL'yi ek 15 hesabına aktarıp 31 günlük katılım hesabı açtığı, Bank Asyaya TMSF'nin devraldığı Mayıs 2015 tarihinden sonra sanığın hesaplarının pasifleştiği anlaşılmıştır.
Sanık örgütsel çağrı üzerine para yatırmadığını savunmuş ise de; hesaba para yatırma tarihleri, yatırdığı miktar, paranın bankada tutulma süresi, paranın tek hesaba yatırılmayıp her defasında ek hesap açılması suretiyle çağrıya uygun olarak mevduat hesap sayısının artırılması, TMSF'ye devir sonrası para yatırma işlemlerinin devam etmemesi ve dosyaya yansıyan deliller itibarıyla sanığın örgüt ile irtibatlı olması, mahkememizin kovuşturma dosyalarında alınan çok sayıda beyanlara göre 2014 yılı başından bankanın TMSF'ye devir tarihi olan 2015 yılı Mayıs ayına kadar örgütün içerisinde para yatırma konusunda yoğun çalışma ve organizasyonların olması dikkate alındığında sanığın bu savunmasına itibar edilmemiş ve para yatırmanın örgütsel çağrı üzerine olduğu kabul edilmiştir.
Bank Asyanın devletin faaliyetine izin verdiği legal bir banka olduğundan bahisle bu bankaya para yatırmanın suç olmayacağı yönünde savunmalarda bulunulmuş ise de, silahlı terör örgütü üyeliği suçunun oluşması için her bir eylemin hukuk nezdinde suç teşkil etmesi zorunlu olmayıp suç teşkil etmeyen eylemlerin de üyeliğe delil olabileceği, mahkememizce mahkumiyet hükmüne gerekçe yapılan hususun bankasyanın faaliyetleri veya salt para yatırılması olmayıp, 25 Aralık 2013 tarihi sonrasında örgüt içerisinde başlayan seferberlik kapsamında sanığın bu örgütsel talimatlara ve çağrılara uyup uymadığı, örgüt talimatı ile hareket edip etmediği, verilen talimat ile para yatırma arasında bir bağlantı olup olmadığı hususu olduğu, Bank Asyaya para yatırmanın talimat ile hareket edilip edilmediğini ortaya koyması nedeniyle bu yönüyle delil vasfının bulunduğu anlaşılmıştır.
Tanık A.S.S. ifadesinde; yargılama aşamasında alınan ifadesin de; 2012-2013 yıllarında arabasını satmak için ilana koyduğunu, kendisini birisinin aradığını sabit hattan mı yoksa cep telefonundan mı aradığını bilmediğini, bu şekilde 3 kez arandığını sanığı tanımadığını başkaca bilgisi olmadığını kollukta verdiği ifadesinin görevlilerin yönlendirmesi ile verdiğini beyan etmiş, 09.03.2018 tarihinde Cumhuriyet savcılığında alınan ifadesinde 2011 yılında İzmir Hava Astsubayı okulundan mezun olarak Eskişehir Anajet 1. Komutanlığında göreve başladığını, ... 614 83 63 nolu GSM hattını 12 yıldır kullandığını, arkadaşı G.Z.'nun 2013 yılında Eskişehir'e geldiğinde Namlı Otelde buluştuklarını, G.'ın arkadaşı kendisini ... olarak tanıtan matematik öğretmeni olduğunu söyleyen ancak fotoğraflardan ... olduğunu teşhis ettiği Selman'ın yanlarına geldiğini, ancak FETÖ ile ilgili bir konuşma geçmediğini, Selman Erdenay'ın daha sonra kendisini sabit hattan 1-2 kez arayarak numarasını G.'dan aldığını buluşmak istediğini söylediğini, bir kez kahvaltıda buluştuklarını, bu buluşmada da FETÖ ile ilgili bir konuşma olmadığını, kollukta alınan ifadesinde ise; G. ile Namlı otel civarında buluştuklarını, görüşmelerinin sonlarına doğru G. ile görüşen ve ismini S. olarak öğrendiği matematik öğretmeni olan şahsın geldiğini, G.'ın S. ile kendisini tanıştırdığını, S.'nin kendisini sabit hatlardan arayarak görüşmek istediğini söylediğini, G. ve S.'nin sıkıntı olacağını bu yüzden sabit hattan aradıklarını söylediklerini, S. ile G. olmadan 2 kez görüştüklerini, S.'nin daha sonraki aramalarında nöbette olduğunu belirterek bahanelerle görüşmediğini beyan etmiştir.
Tanık A.G. ifadesinde; askeri personel olarak görev yaptığını, FETÖ ilgili olarak yargılandığını ve orada tanıdığı kişilerin isimlerini verdiğini, fotoğrafta teşhisinde bulunduğunu kişilerin kod isimlerini bildiğini, fotoğraflardan teşhis ettiği F.K. ve F.K.'nın ...'da cemaat evinde kaldığı dönemde bu evlere gelip gittiklerini, okulda başarılı olması nedeniyle kendisini Osman'a yönlendirildiğini, Osman'ın kendisini ev abiliği yapan ortaokul öğrencileri ile ilgilenen Özkan ile tanıştırdığını, Özkan'ın eve başka misafir geldiğinde kendisini ve yanındakileri misafirlerin yanına çıkartmadığını, T.B., A.A., E.Ö. ve M.K. ile evde kalmaya başladıklarını, evde genel olarak ÖSS için ders çalıştıklarını, ancak Ö.'ın kendilerine Fetullah'ın kitabını okumaları yönünde tehditvari baskılar yaptığını, bu nedenle mecburen okuduklarını, askeriyeyi kendi isteği ile seçtiğini, 2008 yılında sınavı kazanarak hava myo'yu tercih ettiğini, bu dönemde Özkan'ın 2-3 haftada bir hafta sonları İzmir'e gelerek kendiğini ve Bornova tarafında esnaf şahsın evinde buluştuklarını, namaz kılıp, kuran okuduklarını, 2008-2010 yıllarında bu şekilde görüşmeye devam ettiklerini, 2010 yılında atamalar belli olmasına yakan Ö.'ın yanına ismini bilmediği bir şahıs ile gelerek atamaları çıktığında kendilerini arayacaklarını söylediklerini, Eskişehir'e atandığını, ...'da Ö.'ın askeri okulda kullandığı telefonu ve içindeki hattı elinden aldığını, Eskişehir'de ismini S. olduğunu söyleyen kişinin kendisi ile iletişime geçtiğini, S. ile önce Y. tramvayının önünde buluştuklarını ve tam karşıda bulunan home ofis denilen yerde buluştuklarını, S.'un bir iki hafta sonra tekrar aradığını aynı mekana gittiğinde okul arkadaşları M.K. ve A.K.'ın orada olduğunu görerek şaşırdığını, S.'un bu kişilerin ev arkadaşı olacağını ve evi nereden tutacaklarını söylediğini, S.'un tuttukları evde kendileri ile görüştüğünü ve bir yıl sonra askere gideceğini söyleyerek kendilerini Sivrihisar İlçe Ziraat'de ziraat mühendisi olan M. isimli kişi ile tanıştırdığını beyan etmiştir.
Tanık A.G. fotoğraf teşhis tutanağında; kendisine gösterilen fotoğraf içinde ...'ı kendisini "..." olarak tanıtan öğretmen olduğunu bildiğini yaklaşık 1,5 yıl ...'un 2 haftada bir evlerine geldiğini, kendilerine askeriye içerisinde yaşanan durumları sorarak alkol alan var mı şeklinde sorular yönelttiğini, himmet altında para toplamak istediğinde kendilerine "arkadaşlar toplayacağımız paralar sizin gibi eğitim gören kardeşlerin ihtiyaçlarına harcanacak" dediğini, herhangi bir şekilde maaşlarının yüzde 10'u gibi değil de verebilecekleri kadar vermelerini söylediğini, topladıkları paraları ...'a teslim ettiklerine ilişkin fotoğraf teşhisinde bulunduğu anlaşılmıştır.
Eskişehir Emniyet Müdürlüğü'nün dosyaya ibraz edilen 21.06.2017 tarihli tutanağına göre; sanığa ait .... 536 09 30 nolu GSM hattının takılı olduğu 35557705347840 IMEI nolu telefonlarda ilk kez 07.09.2014 tarihinde ByLock programının kullanıldığının tespit edildiği anlaşılmıştır.
Sanık ...'ın ... 536 09 30 nolu GSM hattı ile 3563555770534784001 IMEI nolu telefondan 07.09.2014-08.03.2015 tarihleri arasında Baltic Servers-Litvanva adlı firmadan ByLock programı için kiralanan 46.166.164.176 ve 46.166.164.177 IP adresine bağlandığı Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun yazısından anlaşılmıştır.
Sanık aşamalarda alınan ifadelerinde, atılı suçlamaları kabul etmediğini, ByLock programını yüklemediğini ve kullanmadığını beyan etmiştir.
Sanığın FETÖ/PDY terör örgütü üyelerinin kriptolu haberleşme amacıyla kullandıkları yukarıda ayrıntısıyla açıklanan ByLock isimli haberleşme programını kullanması, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 2017/16.MD-956 Esas, 2017/370 Karar sayılı ve 26.09.2017 tarihli ilamına göre ByLock iletişim sisteminin, global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanımına sunulması (sayfa 28/47), bağlantı tarihi ve bağlantıyı yapan IP adresiyle hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının belirlenmesi durumunda somut olayın özelliğine göre kişinin bu özel iletişim sisteminin parçası olduğu kabul edilerek ayrıca bu ağa dahil olan kişilerin ağ içinde başka kişi ya da kişilerle yaptıkları görüşme içeriklerinin tespitine gerek olmaması, bu sisteme örgüt talimatı ile dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil niteliğinde olması, bu programın örgütün münhasıran gizli iletişiminde kullanılması nedeniyle tek başına örgüt üyeliği için yeterli olması, sanığın bu programı kullandığının BTK kayıtlarından belirlenmesi nedeniyle Yargıtay CGK'nın kararında belirtildiği şekilde bu programı kullandığının teknik verilerle tespit edilmesi, tanık A. S. S. yargılama aşamasında sanığı tanımadığını ve bilgisi olmadığını, soruşturma aşamasında görevlilerin baskısı ile o şekilde beyanda bulunduğunu belirtmesi, tanığın soruşturma aşamasında kollukta ve Cumhuriyet savcılığında alınan beyanlarında sanığın kendisini "..." olarak tanıttığını, kendisini aradığını bir iki sefer görüştüğünü, daha sonra görüşmemek için bahaneler aradığını, sanığın kendisini sıkıntı olacağını belirterek sabit hattan aradığı yönündeki beyanı, tanık A.G.'ın sanığı fotoğrafından teşhis ederek kendileri ile ilgilenen, himmet parası toplayan ve "..." kod ismini kullanan kişinin sanık ... olduğu yönündeki beyanı ile doğrulanması, sanık ... Erdenay'ın "... ve ..." kod isimlerini kullanarak, Eskişehir İlinde bulunan asker olan örgüt üyeleri ile ilgilenmesi, örgütün mahrem yapılanması içinde yer alması, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlendiğinden kapatılan Aktif Sen Sendikasına üye olması, Bank Asyaya el konulmasını engellemek amacıyla örgütsel çağrı üzerine para yatırması, örgüt ile irtibatının örgütün illegal alana kaydığının herkes tarafından bilinebileceği 2014 yılı sonrasında da devam etmesi dikkate alındığında, sanığın bu eylemlerinin, silahlı terör örgütü üyeliği için yeterli ve elverişli nitelikte olması, sanık ile örgüt arasında hiyerarşik ilişkinin oluşması nedeniyle suçun maddi ve manevi unsurlarının oluştuğu, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu, eyleminin TCK'nın 314/2, 3713 sayılı Kanun'un 5/1 maddeleri kapsamında kaldığı, sanığın bu suç nedeniyle cezalandırılması gerektiği kanaatine varılmıştır.
Sanığın işlediği suça yönelik kastının ve eylemlerinin yoğunluğu, suç konusunun önemi ve değeri, sanığın örgüt içerisindeki konumu ve sorumluluğu dikkate alınarak ceza adaletinin sağlanması açısından TCK'nın 61 inci maddesi kapsamında değerlendirme yapılarak alt sınırdan ayrılarak ceza tesisine gidilmiş, sanığın almış olduğu cezanın geleceği üzerine olası etkileri göz önüne alınarak 5237 sayılı TCK'nın 62 nci maddesinin uygulanmasına karar verilmiştir..." şeklinde gerekçeyle mahkumiyet hükmü kurulmuştur.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
a) Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.
b)Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından onanarak kesinleşen Dairemizin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı Kararında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespit edilmesi halinde sanığın örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmesi mümkündür.
c)BDDK'nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temüttü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanunu'nun 107 inci maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı ... Katılım Bankası AŞ'de gerçekleştirilen mutad bankacılık işlemlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceğinin kabul edilmesi gerekir. Ancak örgüt liderinin talimatı üzerine ve örgüte yardım kastıyla yapılan, örgütün amacına hizmet eden ödeme ve sair bankacılık işlemlerinin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak değerlendirilebilecektir.
d)Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir (TCK madde 21/1). Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz (TCK madde 30/1). 5237 sayılı TCK’nın, “Hata” kenar başlıklı 30/1 inci maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleştiği durumlarda, sanığın kasten hareket ettiğinden bahsedilemeyecek ve somut olayda tipik eylem gerçekleşmiş olsa da 5271 sayılı CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraat kararı verilecektir.
Hata (yanılma); kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.
Dairemizin 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı dosyasında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; FETÖ/PDY terör örgütünün, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanında büyük bir kesimce böylece algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce erişinceye kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün ustaca gizlenen amacını bilenler ve bu amaçla örgütte görev alanlar açısından, suç tarihine bakılmaksızın ve suç tarihinden önce anılan yapının terör örgütü olduğuna ilişkin bir mahkeme kararı verilmiş olması da aranmaksızın hata savunmalarına itibar edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakta ise de; terör örgütü olduğunu bilmeksizin içinde yer alan veya yardım eden sanıklar yönünden mensup olduğu ya da yardım ettiği yapının Anayasal düzeni zorla değiştirme, Anayasaya uygun olmayan yöntemlerle iktidarı ele geçirmeyi amaçlayan bir terör örgütü olduğunu veya terör örgütüne dönüştüğünü anladığı veyahut expost bir değerlendirme ile dış aleme yansıyan olay ve olgular itibariyle kendisinden anlamasının beklendiği tarihten itibaren davranışları ile bu örgütten ayrılma iradesini ortaya koyup koymadığı ve bu bağlamda TCK’nın 30/1 inci maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın sosyolojik ve kültürel durumu örgütteki konumu, faaliyetlerinin önemi ve devam ettiği tarih itibariyle örgütün nihai amacını bilmediği yönündeki savunmasına itibar edilmeyerek TCK’nın 30 maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanmaması yerindedir.
e)Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, ByLock iletişim sistemini örgütsel iletişim amacıyla kullanan, örgüt liderinin talimatı üzerine FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı ... Katılım Bankası AŞ'de bankacılık işlemleri yapan, örgütün asker mahrem yapılanmasında "abi" konumunda bulunan ve "..." ile "..." kod adlarını kullanan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
f) Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen esasa müessir olabilecek savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla, incelenen hükümde hukuka aykırılık saptanmamıştır.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenle ... Ağır Ceza Mahkemesinin bozma kararına uyarak yaptığı yargılama sonucunda, 15.06.2021 tarihli ve 2021/64 Esas, 2021/321 sayılı Kararında sanık ... müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca ... Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise ... Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
02.05.2023 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.