İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:Ceza Dairesi
SAYISI: 2022/364 E., 2022/846 K.
SUÇ: Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM: İstinaf başvurusunun esastan reddi kararı
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ: Onama
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Ankara 24. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.11.2020 tarihli ve 2019/208 Esas, 2020/341 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele
Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5327 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkrası ve 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesinin, 29.11.2021 tarihli ve 2021/56 Esas, 2021/1980 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ve müdafiinin istinaf başvurusunun "duruşmadan vareste tutulma talebi bulunmayan ve İlk Derece Mahkemesinin yargı çevresi dışında ikamet etmesi nedeniyle 01.10.2019, 28.01.2020 ve 06.07.2020 tarihli celeselere Çivril Asliye Ceza Mahkemesi duruşma salonundan SEGBİS ile katılan sanığın, hükmün tefhim olunduğu celseye de SEGBİS ile katılmak üzere Çivril Asliye Ceza Mahkemesine müracaat ettiği halde sanığın celseye katılımı sağlanmadan ve son sözü sorulmadan hüküm kurulması suretiyle 5271 sayılı CMK’nın 193, 196/4, 216/3 ve 289/1-e maddelerine muhalefet edilmesi" gerekçesiyle, 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ve 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi ikinci uyarınca bozulmasına karar verilmiştir.
3. Ankara 24. Ağır Ceza Mahkemesinin, 24.03.2022 tarihli ve 2021/278 Esas, 2022/108 sayılı kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesinin birinci fıkrası ve 5327 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkrası ve 58 inci maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
4. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesinin, 18.05.2022 tarihli ve 2022/364 Esas, 2022/846 sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin ikinci fıkrası uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
5. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan 23.10.2022 tarihli onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık müdafiinin temyiz istemi özetle; ByLock kullanımının temelsiz ve hukuka aykırı delillere dayandırıldığına, tanık beyanlarının sanığın aleyhine olmadığına ve çelişkili olduğuna, SGK, otel ve HTS kayıtlarının ve sosyal medya paylaşımlarının hükme esas alınmasının hukuka aykırı olduğuna, suçun unsurlarının oluşmadığına ve sair nedenlere ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Sanığın, 2011 yılında Muğla E Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda infaz koruma memuru olarak kamu görevine başladığı, 2013 yılında geçici görevle Ankara'da Uyuşmazlık Mahkemesine görevlendirildiği, FETÖ/PDY örgütü kapsamında 679 sayılı KHK ile kamu görevinden ihraç edildiği anlaşılmıştır.
Sanığın örgüt toplantılarına katıldığı ve söz konusu toplantılarda dini sohbetler edildiği, hadisler okunduğu Sait Nursi'ye ait risalei nur okunduğu ve Fetullah Gülen'in dini sohbetlerinden bahsedildiği söz konusu hususların tanık beyanlarıyla ve sanığın, G.E denilen şahsı tanıdığına, infaz koruma memuru olarak Muğla da beraber çalıştıklarına, sohbetlere gittiğini iddia etmiş olduğuna, Muğla'dayken bekar olduklarına, bir sefere mahsus "bize gelin ev yemeği yedireyim" dediğine, oraya gittiğinde sadece o şekilde onun evine gittiğine, F.D'yi tanıdığına, Muğla da muhasebeci olarak görev yaptığına F.D. ile Muğla da kısmen oturup çay içtiklerine dair tanıklarla ilişkisini belirtir kısmi anlatımlarıyla doğrulandığı,
Sanığın adına kayıtlı olduğu ve aşamalarda kullandığını belirttiği 541 (...) (..) 04 GSM numarasında Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Terör Suçları Soruşturma Bürosunun 16.04.2019 tarihli yazı ekinde yer alan 16.04.2015 tarihli ByLock sorgulama kaydına göre 35062489296519 İMEİ numarasında 2014-12-23 ilk tespit tarihli tespit edilen gerçek kişinin kendisi olduğu ByLock kaydı olduğu, ByLock çözüm içeriklerinin henüz olmadığının belirtildiği, Dosya içerisinde yer alan söz konusu numaraya ait ByLock sorgulama kayıtlarının benzer olduğu, 541 (...) (..) 04 GSM numarasına ait HTS kayıtları BTK'dan talep edildiği ve yazı cevaplarının dosyamız arasına alındığı, 541 (...) (..) 04 GSM numarasına ait HIS (CGNAT) Sorgusu, MSISDN kayıtlarının incelenmesinde; İlk olarak 23.12.2014 tarihinde 46.166.164.177 ByLock IP'sine bağlandığı, son olarak 16.01.2015 46.166.164.181 ByLock IP'sine bağlandığı ve toplam 15 bağlantının olduğunun anlaşıldığı,
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 ... ve 2017/956-370 sayılı ilamı, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 24.04.2017 ... ve 2015/3-2017/3 sayılı kararı ve benzer nitelikteki kararlarında ayrıntılı biçimde açıklandığı üzere; ByLock uygulaması global bir uygulama görüntüsü altında münhasıran FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle; örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğu ve gizliliği sağlamak amacıyla kullanıldığının, her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı kabul edilmiştir.
ByLock sunucusu olan 46.166.160.137 46.166.164.176, 46.166.164.177, 46.166.164.178, 46.166.164.179, 46.166.164.180, 46.166.164.181, 46.166.164.182, 46.166.164.183 İP adreslerine bağlanılıp bağlanılmadığı hususu CGNAT kayıtları ile tespit edilmektedir. CGNAT baz kayıtları ile ilgili olarak ByLock programı açıldığı zamanda kullanıcı nerede bulunuyor ise oradan ilk bazı almakta daha sonra program açık kaldığı süre ve iletişim şirketlerinin kendi sistemlerinden kaynaklı olarak daha önceden belirlemiş oldukları sürece (bazen 8 saate kadar çıkabilmekte) kullanıcı yer değiştirse bile ByLock programını açtığı yerden aynı baz bilgisini vermeye devam etmektedir. Ancak program kapatılıp tekrar açıldığında bu defa yer değişikliğine ilişkin bulunduğu konumu göstermektedir. Yani iletişim bazları ile CGNAT bazları yukarıda ifade edilen teknik nedenlerle
farklı baz istasyonlarını gösterebilmesi olağandır. CGNAT bazları internet bağlantısının ilk sağlandığı baz istasyonu bilgisini vermekte, bağlantı kullanıcı tarafından kesilmediği sürece de aynı baz bilgisini vermeye devam etmektedir.
Yine sanığın VPN ile ByLock sistemine bağlanma gerçekleştiği veya cep telefonu, tablet gibi araçlarla kendi mobil verisini kapatıp, ortak ADSL hatlarından ByLock'a bağlanma durumunda da kullanıcının kendi cep telefonu hattı kullanılmadığından CGNAT kayıtlarında bu bağlantının, cep telefon hattının CGNAT kayıtlarında gözükmesi mümkün olmamaktadır.
Zira örneğin 932675 İD nolu ByLock kullanıcısının 258947-489449-465028 İD nolu ByLock kullanıcılarına gönderdiği mailde "Önemine binaen bir kez daha... 17.12.2015 20.41. gürrkan yazd?. Bugün itibarı ile malum Kurum data hatlarının araştırmasına başladı. İlk aşamada hem data hattı kullanıp hem de kakao talk, coverme kullananlar belirlenecek. Türkiyedeki bütün data hatları ve cihazların İMEİ numaraları ortaya dökülecek. DİKKAT EDİLMESİ GEREKENLER. Data hatları tablet veya telefona takılmamalı. Sabit bir yerde durmak kaydı ile ikinci bir yerden baz vermeden ve WİFİ modem ile kullanılabilir. Mümkün mertebe cafe restoran vb gibi yerlere ait WİFİ'lere uzaktan bağlanılarak kullanılabilir. VPN siz kesinlikle kullanılmamalı" şeklinde talimat bulunduğu, bu talimatın örgüt içerisinde duyurulduğu bu itibarla terör örgütü mensuplarının MİT'in ve soruşturma makamlarının takibinden kurtulmak üzere yöntem değiştirdikleri anlaşılmaktadır.
Sanık, aşamalardaki savunmalarında 541 (...) (..) 04 numaralı GSM hattını yıllardır kendisinin kullandığını ancak ByLock programını telefonuna indirmediğini ve kullanmadığını beyan etmiş ise de; sanığın ByLock haberleşme programına ilişkin savunmalarının yukarıda açıklanan teknik deliller de göz önüne alındığında inandırıcılıktan uzak olduğu ve suçtan kurtulmaya yönelik olduğunun anlaşıldığı ve mahkememizce sanığın ByLock isimli örgüt içi gizli haberleşme programını cep telefonuna yükleyip kullandığının kabul edildiği,
Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Terör Suçları Soruşturma Bürosunun 17.03.2021 tarihli yazısı ekinde yer alan 21.10.2020 tarihli tutanak içeriğinde; FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün ülke genelindeki Adliye ve Ceza İnfaz Kurumlarındaki yapılanmasının deşifresine yönelik olarak; Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından yürütülen 2018/90416 sayılı soruşturma kapsamında Mahrem İmam oldukları değerlendirilen 270 şahsa ait 613 GSM hattına ait HTS kayıtları üzerinde KOM Daire Başkanlığı tarafından gerekli analiz çalışmasının tamamlandığı, konuyla ilgili olarak Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı koordinesinde Şube Müdürlükleri tarafından yürütülen soruşturma kapsamında; bahse konu HTS dökümlerinin temin edildiği soruşturma kapsamında şüpheli konumunda bulunan şahıslara ait irtibat kayıtlarının ayrıntılı dökümlerinin belirtildiği belirtilerek tablo şeklinde belirtildiği, 146(......) kimlik numaralı 538 (...) (..) 33 GSM numaralı C.A. ile 541 (...) (..) 04 GSM numaralı sanığın 05.05.2013(ilk) - 05.05.2013 (son) tarihli 3 irtibatının olduğu, HTS 5 listeleri alınan mahrem imamlara ait şahsi telefon numaralarıyla, belirtilen şahsın irtibat sayısının gösterildiği, N.K. ile sanık arasında 25.02.2014(ilk) - 15.04.2016(son) tarihli 56 irtibat sayısı, 38 görüşme ... sayısı olan görüşme kaydı olduğu, D.T. ile sanık arasında 16.09.2013(ilk) - 24.02.2014(son) tarihli 48 irtibat, 24 görüşme ... sayısı olan görüşme kaydı olduğu, Ö.E. ile sanık arasında 07.05.2013 tarihinde 3 irtibat sayısı 1 ... görüşme sayısı olan görüşme olduğu, adı geçen şahsın abonesi olduğu/kullandığı bildirilen GSM numaraları ile HTS listesi alınan toplam 1 (bir)
mahrem imama 1 adet operasyonel GSM hat ile 3 (üç) irtibatının tespit edildiği belirtilmiş ve tablo şeklinde belirtilmiş tabloda 05.05.2013-15.04.2016 tarihleri arasında değişik zaman dilimlerinde Ö.E., D.T., N.K. ile görüşme detaylarına yer verildiği ve sanığın mahrem imamalar tarafından arandığının anlaşıldığı,
30.03.2017 tarihli kolluk görevlilerinin düzenlediği tutanak içeriğinde; sanığın 2006-2010 yılları arasında Yıldırım İnşaat Taah. An. Tic. Ltd. Şti.'de SGK kaydının bulunduğu, adı geçen şirketin Denizli Cumhuriyet Başsavcılığının 2015/12296 sayılı soruşturma dosyası kapsamında Denizli Valiliği Yatırım Koordinasyon Başkanlığında yapılan ihalelerde fethullahçı terör örgütüne parasal kaynak yaratmak için yapılanma içerisinde oldukları ve dört yıllık süre içerisinde müteahhitlerden himmet adı altında para topladığına yönelik şeklinde isminin geçtiği,
Sanığın Twitter hesabında ''takip edilen'' kısmında yapılan incelemede FETÖ/PDY ile irtibatından dolayı erişime kapatılan; E. K. (Basketbolcu), H. C.( Zaman Muhabiri9, F. B. (FETÖ/PDY ile irtibatı konusunda) internette çok sayıda haber bulunan), A. A. (Samanyolu yayın grubu), A. Y. A. (Cemaatin medya imamı) F. M. (Bugün Gazetesi yazarı), İ. C. (Kimse Yok Mu Derneği Yöneticisi), K. M. (Bugün Gazetesi Muhabiri), E. D. (Zaman Gazetesi Genel Yayın Yönetmeni), ve FETÖ ile irtibatlı S. G., A. K., E. B., F. A., M. Y., Z. Ö., M. A., H. Ş., H. K., C. M., N. I., T. T., E. U., M. B., M. T., Bugün Gazetesi ve E.A. isimli kişileri takip ettiği,
Zade@emmoğlu 34 isimli Twitter kullanıcısı 18 Eylül 2015 tarihinde ''zaman, STV, Bugün hatta Kimse Yok Mu basıldı, ABD elçisi uğramadı, hürriyet basılınca elçi, soluğu orada aldı, ama cemaat amerikancı öyle!'' şeklinde Tweet gönderdiği, sanığın da bu tweeti retweetlediği, bu paylaşımı yapan Zade@emmoğlu 34 isimli Twitter kullanıcısının ... lehine çok sayıda paylaşımının olduğunun görüldüğünün belirtildiği,
Sanığın alınan savunmalarında gokmngoktrk@hotmail.com hesabı üzerinden bir süre Twitter sosyal paylaşım sitesini kullandığını, siyasi paylaşımlarda bulunmuş olabileceğini ancak darbeyi destekleyici ve övücü paylaşımlarının olmadığını savunmuştur.
Sanığın 24.10.2014 tarihinde Kırşehir Makissos Termal Oteline giriş yaptığı ve 26.10.2014 tarihinde çıkış yaptığı, aynı tarih aralığında aynı otelde A.D. (Çal Adliyesi Zabıt Katibi- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan yürütülen dosya kapsamında şüpheli konumunda olduğu), D.T. (Ankara Bölge İdare Mahkemesi Zabit Katibi-Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunca yürütülen dosya kapsamında şüpheli konumunda olduğu), F.B. ( Şanlıurfa Zabıt Katibi- FETÖ/PDY silahlı terör örgütü soruşturmalarında isminin geçtiği), G.D. (Çal Adliyesi Zabıt Katibi- Denizli ilinde FETÖ/PDY silahlı terör örgütü soruşturmalarında isminin geçtiği), M.B. ( Şanlıurfa Zabıt Katibi- FETÖ/PDY silahlı terör örgütü soruşturmalarında isminin geçtiği), M.G. (Hemşire- FETÖ/PDY silahlı terör örgütü soruşturmalarında isminin geçtiği), M. G. (Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürlüğünde VHKİ-Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunca yürütülen dosya kapsamında şüpheli konumunda olduğu, N.K. (Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Zabıt Katibi- FETÖ/PDY silahlı terör örgütü soruşturmalarında isminin geçtiği), S.S. (Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Zabıt Katibi-FETÖ/PDY silahlı terör örgütü soruşturmalarında isminin geçtiği), S.Ş.K. (Yumurtalık Adliyesi-Hakim Savcı-FETÖ/PDY silahlı terör örgütü soruşturmalarında isminin geçtiği),
Sanığın 12.06.2015 tarihinde Muğla Grand Yazıcı Club Turban Oteline giriş yaptığı ve 15.06.2015 tarihinde çıkış yaptığı, aynı tarih aralığında aynı otelde; A.K.( Yargıtay Başkanlığı, hakim-savcı- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunca yürütülen dosya kapsamında şüpheli konumunda olduğu), B.Y. (Ankara Adliyesi-hakim-savcı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunca yürütülen dosya kapsamında şüpheli konumunda olduğu), E.A. ( Danıştay Başkanlığı-Üye, (Ankara Adliyesi-hakim-savcı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunca yürütülen dosya kapsamında şüpheli konumunda olduğu), F.B. (Şanlıurfa Zabıt Katibi- FETÖ/PDY silahlı terör örgütü soruşturmalarında isminin geçtiği), F. B. (Ankara Adliyesi-hakim-savcı-Ankara Adliyesi-hakim-savcı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunca yürütülen dosya kapsamında şüpheli konumunda olduğu), H.Z. (Hakim Albay Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunca yürütülen dosya kapsamında şüpheli konumunda olduğu), K.M.( Danıştay Tetkik Hakimi, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunca yürütülen dosya kapsamında şüpheli konumunda olduğu), M. B.( Şanlıurfa Zabıt Katibi- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunca yürütülen dosya kapsamında şüpheli konumunda olduğu), M, B.(Yargıtay Başkanlığı-Üye- Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunca yürütülen dosya kapsamında şüpheli konumunda olduğu), M, G. (Ceza İşleri Genel Müdürlüğü-VHKİ, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunca yürütülen dosya kapsamında şüpheli konumunda olduğu), N.K. (Ankara Adliyesi Zabıt Katibi-FETÖ/PDY silahlı terör örgütü soruşturmalarında isminin geçtiği), O.Y. (Ankara Adliyesi- hakim-savcı-Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunca yürütülen dosya kapsamında şüpheli konumunda olduğu) Y.T.Ç.( Hakim Albay-Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı Anayasal Düzene Karşı İşlenen Suçlar Soruşturma Bürosunca yürütülen dosya kapsamında şüpheli konumunda olduğu) isimli şahıslarla konakladıklarının belirlendiği tüm bu açıklanan nedenlerle sanığın adına kayıtlı olduğu ve aşamalarda kullandığını belirttiği 541 (...) (..) 04 GSM numarasında teknik özellikleri, indirilme ve kullanma yöntemi, kullanıcıları ve muhtevası itibariyle sadece FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgüt mensupları tarafından kullanıldığı tespit edilen ByLock iletişim sistemine, bu özelliğini bilerek (kasten) dahil olduğu, örgüt sohbetlerine katıldığı ve mahrem imamlar tarafından arandığı ve açıklanan diğer hususlar dikkate alındığında sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ve bu örgütün üyeleriyle organik bağ içerisinde olduğu, örgütün amaçları doğrultusunda, yoğunluk, süreklilik ve çeşitlilik arz eden faaliyetlerde bulunduğu ve sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğu konusunda şüphe bulunmadığından, dosya içerisinde bulunan diğer delillerle birlikte Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 2015/3 Esas, 2017/3 Karar, 2017/1779 Esas 2017/4841 Karar ve 2017/1918 Esas 2017/4905 Karar sayılı emsal içtihatları da gözetilerek eylemine uyan 5237 sayılı TCK'nın 314/2 maddesi gereğince cezalandırılmasına karar vermek gerekmiştir.
5237 sayılı TCK'nın 61 inci maddesi uyarınca suçun işlenmesindeki özellikler, suçun işlenmesinde kullanılan araçlar, meydana gelen zarar veya tehlikenin ağırlığı, faillerin güttüğü amaç ve saik, kastları nazara alınarak, aynı Kanun'un 3/1 inci maddesindeki "suç işleyen kişi hakkında işlenen fiilin ağırlığıyla orantılı ceza ve güvenlik tedbirine hükmolunur." şeklindeki yasal düzenleme
karşısında, dosyaya yansıyan bilgi ve kanıtlar hep birlikte değerlendirildiğinde; sanığın cezasında alt sınırdan uzaklaşmayı gerektirir bir husus bulunmadığından temel ceza 5 yıl hapis cezası olarak belirlenmiştir. FETÖ/PDY terör örgütünün, aynı zamanda silahlı terör örgütü olması nedeniyle 3713 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi gereğince sanığa verilen ceza yarı oranında arttırılmıştır.
Sanığın yargılama sırasındaki hal ve tavrı lehine takdiri hafifletici sebep kabul edilerek, 5237 sayılı TCK'nın 62 nci maddesi gereğince cezasında takdiren 1/6 oranında indirim yapılmıştır.
Yaşam deneyleri, mantık kuralları, davaya konu örgütün mahiyeti ve işleyiş biçimi de gözetildiğinde, örgütün kriptolu haberleşme programı ByLock kullanıcısı olan sanığın, etkin pişmanlık kapsamında anlatması gerekeceği hususları gizli tuttuğu, 5237 sayılı TCK'nın 221 inci maddesinin tatbikini gerektirir biçimde örgütün yapısı ve faaliyetleri hakkında samimi anlatımlarda bulunmadığı, bu hali ile anılan yasal düzenlemenin uygulanması sonucunu doğuracak maddi ve hukuksal gerektirici nedenlerin bulunmadığı sonucuna varılmakla, sanık hakkında koşulları oluşmayan etkin pişmanlık hükümleri uygulanmamıştır.
ByLock kullanıcısı olduğu anlaşılan sanığın FETÖ/PDY'nin Türkiye Cumhuriyetinin Anayasal düzenini şiddet yoluyla ortadan kaldırmaya yönelik amacını bilmemesinin yaptığı görev ve edindiği bilgi ve tecrübeye göre mümkün görülmediği, söz konusu yapının içerisinde bulunduğu süre, örgüt üyelerinin "kod" isimleri kullanmaları nedeni ile mümkün olmadığı, üyelerinin örgütsel eylem ve bağlılık içerisinde hiyerarşik konumlarınının bulunması, 5237 sayılı TCK'nın 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanabilmesi için, içine düşülen hatanın esaslı kabul edilmesi gerektiği, nitekim Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 24/04/2017 tarih ve 2015/3 Esas, 2017/3 Karar sayılı ilamında da, sanıkların eğitim düzeyi, yaptıkları görev nedeni ile edindikleri bilgiler, tecrübe ve örgütteki konumları itibariyle FETÖ/PDY oluşumunun silahlı terör örgütü olduğunu bilebilecek durumda oldukları ve cezalandırılmaları gerektiğinin içtihat edildiği, sanığın sosyal ve ekonomik durumu, eğitim seviyesi nazara alındığında 5237 sayılı TCK'nın 30 uncu maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin uygulanmasına yasal olanak bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Sanığa neticeden verilen hapis cezası iki yılın üzerinde olduğundan hakkında 5237 sayılı TCK’nın 50/1, 51/1 ve 5271 sayılı CMK’nın 231 inci maddeleri uygulanmamış ve hüküm kurulmuştur.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümde herhangi bir isabetsizlik görülmediğinden sanık ve müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan inceleme sonunda;
Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin İlk Derece Mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı kararında ve Dairemizin müstakar kararlarında; ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bir suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağının kabul edildiği gözetilerek,ByLock kullanıcısı olduğunu kabul etmeyen sanığın ByLock uygulamasını kullandığının kuşkuya yer vermeyecek şekilde teknik verilerle tespiti halinde, buna dair delilin atılı suçun sübutu açısından belirleyici olması karşısında, örgütsel faaliyetlerinin ne zamana kadar devam ettiğinin belirlenmesi bakımından ilgili birimlerden ayrıntılı ByLock tespit ve değerlendirme raporu yeniden istenip, ifade tutanağı hükümden sonra gelen A. Y.'nin doğrudan aleni duruşmada sanığın huzurunda veya 5271 sayılı Kanun'un 180 inci maddesinin birinci, ikinci ve beşinci fıkraları gereğince SEGBİS kullanılmak ya da anılan Kanun'un 181 inci maddesinin birinci fıkrasında öngörülen usule riayet edilmek suretiyle istinabe yoluyla dinlenmesi, ayrıca temyiz aşamasında gelen, sanığın mahrem imamlar tarafından operasyonel GSM hattından arandığına ilişkin 21.10.2020 tarihli tutanağın ve tutanakta sanığı arayan kişiler hakkında açılmış ceza soruşturması veya kovuşturması bulunup bulunmadığının araştırılması, varsa ilgili evrakın işbu dosya içerisine derci, gerektiğinde anılan şahısların tanık sıfatıyla usulüne uygun biçimde dinlenmelerinden sonra tüm delillerin CMK’nın 217 nci maddesi uyarınca duruşmada okunarak tartışılması suretiyle sanığın hukuki durumunun tayin ve takdiri gerekirken eksik araştırma ve yetersiz belgelere dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması hukuka aykırıdır.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesinin, 18.05.2022 tarihli ve 2022/364 Esas, 2022/846 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Hükmolunan ceza miktarı, suçun niteliği, mevcut delil durumu ve tutuklulukta geçen süre dikkate alınarak tahliye talebinin REDDİNE,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca Ankara 24. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 21. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
13.03.2023 tarihinde karar verildi.