İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ:Ceza Dairesi
SAYISI: 2021/10 E., 2022/19 K.
SUÇ: Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM: İstinaf başvurusunun esastan reddi
TEMYİZ EDENLER: Sanık ve müdafii
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz davasının esastan reddi ile hükmün düzeltilerek onanması
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.11.2020 tarihli ve 2019/448 Esas, 2020/354 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun(5237 sayılı Kanun) 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu'nun(3713 sayılı Kanun) 5 inci maddesi ve 5327 sayılı Kanun'un 62 nci maddesinin birinci fıkrası, 53 üncü maddesi uyarınca 7 yıl 6 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına ve hak yoksunluklarına karar verilmiştir.
2. Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesinin, 12.01.2022 tarihli ve 2021/10 Esas, 2022/19 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık ve sanık müdafiinin istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı'nca tanzim olunan 23.10.2022 tarihli düzeltilerek onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık ve sanık müdafinin temyiz istemi özetle, sanığın üzerine atılı suç tip ile iddia edilen eylemlerin örtüşmediğine, ByLock adlı programı indirmek ve kullanmanın kullanıcı adı, id numarası ve şifrenin yer almasının örgüt üyeliğine delil teşkil etmeyeceğine, sanığın ByLock kullanıcısı olduğunun teknik veya bilirkişi raporlarıyla tespit edilmesi gerektiğine, sohbet vermediğine, veri inceleme raporunda yer alan iddiayı kabul etmediğine, fişlemenin hukuka aykırı olup, suç teşkil ettiğine, alt sınırdan uzaklaşılarak ceza tayininde bulunulmasının usul ve yasaya aykırı olduğuna, AİHM'in 07.12.2021 tarihli Özdemir/Türkiye kararında 15 Temmuz menfur darbe teşebbüsü öncesi ortada FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün olmadığını belirtiğine, dinlenilmesi gereken tanıkların dinlenilmesinden vazgeçildiğine, bylock üzerinden yapılan konuşma ve görüşmelerin dökümünün ilgili kolluktan istenmesine ilişkin mahkemece ara karar kurulmuşsa da yargılama sırasında bir gerekçe belirtmeksizin bu arar karardan vazgeçildiğine, verilen mahkumiyet kararının Anayasa'nın 38.maddesini, adil yargılanma hakkını, şüpheden sanık yararlanır ilkesini ve masumiyet karinesi ilkelerini ihlal ettiğine, tahliye, beraat taleplerine ve sair sebeplere ilişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
''... Sanık adına kayıtlı olup sanık tarafından kullanılan (0553) (...) (..) (..) ve (0506) (...) (..) (..) numaralı GSM hatları üzerinden ByLock programının kullanılması, dosya arasına gelen BTK server cevabi yazısı içeriğinden sanığın ByLock'un Litvanya'da bulunan server'ına farklı tarihlerde birçok kez giriş yaptığının tespit edilmesi, dosyada bulunan değerlendirme ve tespit tutanağına göre, (0553) (...) (..) (..) numaralı GSM hattının ByLock ID numarası:47120, kullanıcı adı:aslan3941, şifre:Aslan.3941 olduğunun ve bylock arkadaşları tarafından sanığın "muhittin abi, muhittin" adlarıyla kaydedildiğinin tespit edilmesi, soruşturma aşamasında müdafii huzurunda beyanda bulunan tanık M. A'nın "şüphelinin FETÖ/PDY terör örgütü içerisinde sohbet verdiğini ve sohbetlere katıldığını” şeklindeki beyanı, soruşturma ve kovuşturma safhasında benzer beyanlarda bulunan tanık B. O. T'nin ”2011 yılında sanık ... ile aynı karakolda görev yapıyorduk. Bir ... ‘bir akşam birlikte çay içelim mi’ diyerek beni davet etti. Davet etmiş olduğu ev bir zamanlar cemaat olarak adlandırılan yapıya ait evmiş, ancak ben o evin cemaat evi olduğunu kesinlikle bilmiyordum. Ben çok daha sonra o evin cemaat evi olduğunu öğrendim” şeklindeki beyanı, tanık E. Y.'nin yargılanmakta olduğu dosyanın mahkeme aşamasında “şüphelinin FETÖ/PDY terör örgütü içerisinde yapılan sohbetlere katıldığı” şeklindeki beyanı, sanığın FETÖ/PDY Terör örgütü ile iltisaklı olduğu tespit edilen Nilüfer Özel Eğitim Hizmetleri Tur. San.ve Tic. San. Ltd. Şti. ve Sema Basın Yayın Özel Eğitim İnş. Teks. San. Tic. A.Ş isimli şirketlerde sigorta kaydının olduğunun tespit edilmesi, sanıktan elde edilen digital metaryallerin incelenmesi üzerine düzenlenen bilirkişi raporunda; terör örgütü ele başı olan Fetullah Gülen'in sohbetlerine ilişkin ses ve video kaydının olduğunun tespit edilmesi, gizli tanık Garson'dan temin edilen ... CD'nin incelenmesi üzerine düzenlenen veri inceleme raporunda, sanığın terör örgütü tarafından SAYV (FETÖ mensubu olup 'gassalın elindeki meyyit' olarak ifade edilen, zaafları olmayan, herşeyiyle kendisini örgüte teslim etmiş, yöneticilik vasfı olan, grubu olan ve sohbet hocalığı yapan polis memurlarını ifade ettiği) olarak kodlanmış olması ile sanığın mahkememizde " (0553) (...) (..) (62), (0506) (...) (..) (58) numaralı hatları ben kullandım, ben 2011 yılından önce cemaate bağlı dershanelerde Şanlıurfada öğretmen olarak çalışmış idim, ben 2011 yılından sonra ilişkimi kestim, ByLocku hangi tarihte kim tarafından yüklendiğini hatırlamıyorum, ben gitmediğimden dolayı, benimle irtibata geçtiler, bana sana bir program yükleyelim oradan dini dualar okursun diye bir şey söyledi, ByLock programını açtığımda bana hadis mesajları geliyordu, ben mesaj teşekkür ederim, Allah razı olsun şeklinde cevap veriyor idim, ByLocku çok fazla kullanmadım" şeklinde kısmi ikrar mahiyetindeki savunması birlikte değerlendirildiğinde, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile organik bağ kurup örgütün amaçları doğrultusunda süreklilik ve çeşitlilik arz eden faaliyetlerde bulunduğu kabul olunmuş, bu şekilde sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan cezalandırılmasına karar verilmiştir.
Sanığın sübut bulan eylemine uyan suçtan cezalandırılmasına, bir kısım tanıkların sanığın sohbet verdiğine dair beyanları, veri inceleme raporunda öğretmeninin kendisi olduğunun tespiti, başka dosyada sanık olarak yargılanan Sadık A. adlı şahsın iddianamesinde şahsın öğretmeninin sanık olduğuna dair bilgi göz önüne alındığında, sanığın örgütte sohbet veren konumda olduğu kanaati varılarak cezasında alt sınırdan uzaklaşılmasına, cezasında 3713 sayılı Kanun'un 5.maddesi uyarınca 1/2 oranında artırıma gidilmesine, verilen cezadan TCK'nın 62. maddesi gereği 1/6 oranında indirim yapılmasına, sanık hakkında şartları oluşmadığından TCK'nın 50 ve 51. maddeleri ile CMK'nın 231. maddesinin uygulanmasına yer olmadığına karar verilmiş, her ne kadar sanık soruşturma ve kovuşturma aşamasında etkin pişmanlıktan faydalanmak istediğini belirtmiş ise de, örgütte sohbet hocalığı yapan, örgütle bağlantı kurduğu 2007 yılından ByLockla son bağlantı tarihi olan haziran 2015 tarihleri arasında örgütte bulunan bir şahsın örgütte tanıdığı kimsenin olmaması nedeniyle fotoğraftan teşhis yapamayacağını belirterek fotoğraftan teşhis yapmaması, ByLocku haziran 2015 e kadar kullandığı halde 2011 yılında örgütle bağlantısını kestiğini belirtmesi karşısında, sanık hakkında etkin pişmanlık şartlarının oluşmadığı kanaatine varılarak hakkında etkin pişmanlık hükümleri uygulanmamış ve hüküm kurulmuştur.''
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgularda, Bölge Adliye Mahkemesi tarafından bir isabetsizlik görülmediği anlaşılmıştır.
IV. GEREKÇE
a-)Amacı, yapılanması ve faaliyet yöntemlerine ilişkin ayrıntıları, Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 Esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında açıklandığı üzere, FETÖ/PDY, cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmayı ve yerine başka bir düzen getirmeyi amaçlayan bir terör örgütüdür.
b-)Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/370 sayılı Kararı ile onanarak kesinleşen, Ayrıntıları (Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı Kararında ve Dairemizce de benimsenen, istikrar kazanmış yargısal kararlarda açıklandığı üzere; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetildiğinde; sanığın ByLocku 47120 ID numarası ile gizliliği sağlamak amacıyla örgütsel haberleşme amacıyla kullandığı, tanık beyanlarından da anlaşılacağı üzere yapılan örgütsel sohbet toplantılarına katıldığı ve bu toplantılara diğer insanları da davet ettiği, dosya kapsamındaki veri inceleme raporuna göre ''SAYV'' olarak yani FETÖ mensubu olup "Gassalın elindeki meyyit" olarak ifade edilen, zaafları olmayan, her şeyiyle kendisini örgüte teslim etmiş, yöneticilik vasfı olan, grubu olan ve sohbet hocalığı yapan polis memuru olarak kodlandığı, dolayısıyla sanığın anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunduğu anlaşılmakla sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
c-)Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, temyiz dilekçesinde ileri sürülen savunmaların özleri değiştirilmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımın kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla, sanığa silahlı terör örgütüne üye olma suçundan verilen cezanın 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddesi uyarınca artırılması sırasında artırım oranının doğru uygulanmasına karşın uygulanan kanun maddesinin 3713 sayılı Kanunun 5/1 maddesi yerine fıkra belirtilmeksizin 5. madde olarak gösterilmesi dışında incelenen hükümde hukuka aykırılık saptanmamıştır.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık ve sanık müdafiinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesinin, 12.01.2022 tarihli ve 2021/10 Esas, 2022/19 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği BOZULMASINA, ancak bu husus yeniden yargılamayı gerektirmeden CMK'nın 303/1-c maddesi uyarınca düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, hükmün ikinci bendinden “3713 sayılı kanunun 5. maddesi” ibaresinin çıkartılarak yerine “3713 sayılı Kanunun 5/1. maddesi” ibaresinin eklenmesi suretiyle Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN DÜZELTİLEREK ONANMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrası uyarınca Diyarbakır 8. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Diyarbakır Bölge Adliye Mahkemesi 9. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
09.03.2023 tarihinde karar verildi.