T. C.
Y A R G I T A Y
3. C E Z A D A İ R E S İ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
Y A R G I T A Y İ L Â M I
İNCELENEN KARARIN;
MAHKEMESİ:Ceza Dairesi
SAYISI: 2020/601 E., 2021/1149 K.
SUÇ: Silahlı terör örgütüne üye olma
HÜKÜM: CMK’nun 223/2-e maddesi uyarınca beraat kararına ilişkin istinaf başvurusunun esastan reddi
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenin hükmü temyize hak ve yetkisinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçesinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz isteminin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1.Ankara 27. Ağır Ceza Mahkemesinin 08.06.2021 tarihli, 2019/42 Esas ve 2020/187 sayılı Kararı ile sanık hakkında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan TCK'nın 314/2, 53, 54, 63, 3713 sayılı Kanun 5/1.2 maddeleri uyarınca cezalandırılması talep edilmiş, yüklenen suçun işlendiği sabit olmadığından CMK 223/2-e maddesi uyarınca sanığın beraatine karar verilmiş, ilk derece Cumhuriyet Başsavcılığınca istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
2. Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin 16.03.2020 tarihli, 2020/601 Esas ve 2021/1149 sayılı Kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik Cumhuriyet savcısının istinaf başvurusunun, 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca esastan reddine karar verilmiş, karar Bölge Adliye Mahkemesi Cumhuriyet Başsavcılığınca temyiz edilmiştir.
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 12.10.2022 tarihli, 3-2021/81786 onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdi olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Cumhuriyet Savcısının temyiz sebepleri;
1. 11.09.2019 tarihli bilirkişi raporundan sanığın ardışık ve periyodik arandığı,
2. Sanığın adına kayıtlı 0506 ... Numaralı hattın 2012 yılında 29, 2013 yılında 3 ve 2014 yılında 1 defa olmak üzere toplam 33 defa sabit kontörlü telefonlardan arandığının ve sanığın bazı aramaları cevapladığı bazı aramalara cevap vermediğinin tespit edildiği,
3. Sanığın ifadesinden ve teşhis tutanağından O.G., Y.B. ve Y.B isimli şahıslar hakkında beyanda bulunarak tevilli ikrarda bulunduğu,
4. Sanığın atılı suçu işlediği ve mahkumiyetine hükmolunması gerektiği halde beraatine karar verildiğine,
İlişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Arama-el koyma tutanakları, Ankara 26. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2020/120 esas sayılı dosyasından ilgili evraklar, tanık Y.B.' nin beyanı, Konya 6. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2019/132 esas sayılı dosyasından ilgili evraklar, Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2019/81 esas sayılı dosyasından ilgili evraklar, Eskişehir 4. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2019/38 esas sayılı dosyasından ilgili evraklar, BTK'nın cevabi yazısı ve ekinde yer alan GPRS, HTS ve G-NAT kayıtları, bilirkişi raporu, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı'nın cevabi yazısı, Diyarbakır İl Emniyet Müdürlüğü'nün 03.05.2019 tarihli raporu, Diyarbakır Cumhuriyet Başsavcılığı'nın cevabi yazısı, HTS ardışık arama tutanağı, tanık A.S.' nın beyanı, T.C. Emniyet Genel Müdürlüğü'nün cevabi yazısı, Diyarbakır İl Emniyet Müdürlüğü'nün cevabi yazısı, Bank ...'nın cevabi yazısı, Hava Kuvvetleri Komutanlığı'nın cevabi yazısı, Ankara İl Jandarma Komutanlığı'nın cevabi yazısı, Ankara İl Emniyet Müdürlüğü'nün cevabi yazısı, tanıklar A.O.Y., O.K.E., A.E.' nın beyanları, kolluk araştırma tutanakları ve diğer evraklar dosya içerisindedir.
Sanığın eylemine ilişkin olaysal anlatım ve hukuki değerlendirmeye geçmeden önce sanığın üyesi olduğu iddia olunan Fetullahçı yapılanma FETÖ/PDY'nin TCK.nın 314, 220 ve 3713 sayılı Kanunun 1. maddeleri karşısında hukuki niteliğinin açıklanması gereklidir. Tüm bilgi ve belgeler birlikte değerlendirildiğinde, anılan yapının Türkiye Cumhuriyeti Devleti'nin 1982 tarihli Anayasası'nda öngörülen Cumhuriyetin temel niteliklerini silah zoruyla değiştirmeyi amaçlayan, bu amacına ulaşmak için Devlet kurumlarında kadrolaşan, amacını haricen değil, bu kadrolaştığı kamu görevlileri vasıtasıyla gerçekleştirmek isteyen, kendisine tabi olmayan kişilere yönelik cebir, şiddet ve baskı uygulayan, dini konuları istismar eden, dış devletlerden destek alan, ekonomik, sanayi, sosyal, insani ve kültürel enstrümanları kullanarak faaliyetlerini gizlemeye çalışan ve bu enstrümanlardan yüksek miktarlarda kazanç temin eden silahlı bir terör örgütü olduğu Mahkememizce kabul edilmiştir. Nitekim Yargıtay Ceza Genel Kurulu'nun 26.09.2017 tarih ve 2017/16-956 Esas, 2017/370 sayılı ilamı ile, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 14.07.2017 tarih ve 2017/1443 Esas, 2017/4758 sayılı ilamlarında da söz konusu FETÖ/PDY yapılanmasının silahlı bir terör örgütü olduğu açık bir şekilde içtihat edilmiştir. Yargıtay uygulamasında silahlı örgüt üyesi olmak için örgütün bütün üyelerinin bizzat silahlı bir faaliyette bulunması şartı suçun unsuru olarak aranmamaktadır. Yargıtay 16.Ceza Dairesi'nin 18/07/2017 tarih 2016/7162 Esas ve 2017/4786 Karar sayılı ilamında FETÖ/PDY yapılanmasının yargısal karar ile silahlı terör örgütü ilan edilmeden önceki faaliyetlerinin de neticeyi bilerek ve isteyerek tipik hareketi gerçekleştiren sanıklar yönünden örgüt üyeliği suçunu oluşturacağı içtihat edilmiştir.
Bilindiği üzere terör örgütü FETÖ/PDY yapılanmasının Türk Silahlı Kuvvetleri ve Emniyet Teşkilatı içerisinde gerçekleştirdiği yapılanmasına özel bir önem verdiği, örgütün bu şekilde Devlet kademesi içerisine yerleştirdiği üyeleri vasıtasıyla TCK.nın 309 maddesinde düzenlenen amaç suça ulaşmayı planladığı, örgüt lideri ...'in kamu oyuna yansıyan konuşmalarından, çeşitli soruşturma dosyalarında ele geçirilen dokümanlardan, itirafçı beyanlarından ve yapının örgütlenme tarzından amacın gerçekleştirileceği tarihe kadar gizlilik unsurunun kesin bir ilke olarak kabul edildiğinin anlaşıldığı, nitekim 15 Temmuz 2016 tarihinde gerçekleştirilmek istenilen işgal teşebbüsününde örgütün Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesine gizlice yerleştirdiği terörist unsurlar tarafından yapıldığı, üyelerin örgütsel faaliyetlerinin canlı tutulması, örgütsel bilincin üyelere aşılanması, ortak örgütsel tavır alınması, örgüte mali yardım temin edilmesi gibi konuları sağlamak için üyelere dönemsel olarak “Sohbet” etkinlikleri düzenlendiği, “Sohbet” etkinliğinin açıklanan önemi nedeni ile örgüt içerisinde özel bir yerinin olduğu, mahrem yapılanma içerisinde olup da, mazeretsiz olarak sohbet etkinliklerine katılmayan üyenin örgüt ile arasındaki organik bağı sonlandırmak istediği veya koparttığı kabul edilerek “Şefkat Tokatı” gibi çeşitli isimler altında az-çok bir yaptırıma tabi tutulduğunun bilindiği, bu yaptırımın örgüt hiyerarşisinden kaynaklandığı, bu durumunda dönemsel olarak düzenlenen “Sohbet” etkinliğinin örgütsel faaliyet kapsamında kabul edilmesi gerektiğini gösterdiği, bu bağlamda örgütün asker mahrem yapılanmasında sorumlu bulunan kişilerin üst düzey rütbedeki üyeler için gerektiğinde tek kişilik sohbet programları düzenlediği, sohbet gruplarına dahil edilmeyen bu kişilerin diğer örgüt üyeleri ile tanışmalarının ve bir şekilde deşifre olmalarının önlenilmeye çalışıldığı, diğer askeri personel içinde gizlilik kuralları çerçevesinde oluşturulan gruplar ile sohbet etkinliklerine devam edildiği, örgütün düzenlediği sohbet toplantılarında bir sonraki toplantı yer ve zamanı kararlaştırılarak sözlü olarak katılımcılara bildirildiği, bu hususun dosyalara yansıyan itirafçı beyanlarından ve yerleşik yargısal kararlardan açık bir şekilde anlaşıldığı, üyenin gelmemesi veya her hangi bir şekilde kararlaştırılan toplantının yer ve zamanında yapılamaması durumunda ayrıntıları Yargıtay 16.Ceza Dairesi’nin 06.11.2019 tarih ve 2019/1582 Esas, 2019/6838 sayılı kararında açıklandığı üzere, örgütün talimatı ile örgütsel irtibatı sağlamak maksadıyla kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. gibi sair işletmelerde kurulu bulunan ankesörlü ve kontörlü sabit telefon numaralarından arama yapılarak yeni toplantı yer ve zamanının mahrem yapılanma içerisindeki katılımcıya bildirildiği, Yargıtay uygulamasında ankesörlü-sabit telefon hatları ile örgüt mahrem yapısı içerisinde irtibat kurulmasının örgütsel faaliyet kapsamında eylem olarak kabul edildiği, örgütün mahrem yapılanmasındaki sohbet sistemi dikkate alındığında, ankesörlü/sabit telefon numaralarından gerçekleştirilen aramalardaki ardışık olarak aranan her kişinin aynı sohbet grubu içerisinde yer aldığı şeklinde kesin bir kanaatın kabul edilemeyeceği, başka bir ifade ile ardışık olarak aranan kişilerin tek kişiden oluşan sohbet etkinliğine katılımcı olabilecekleri gibi, bir şekilde kararlaştırılan sohbet etkinliklerine katılmayan ve birbirinden bağımsız farklı gruplarda yer alan ilgisiz kişilerden de oluşabileceği, Mahkememizce sanığın ardışık olarak arandığı ve mahrem yapılanma içerisinde yer aldığı iddia olunan kişilerin bir kısmının tanık olarak dinlenilmesine çalışıldığı, yine Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 09.12.2019 tarih 2019/5014 Esas ve 2019/7639 sayılı ilamında da belirtildiği üzere, bu ardışık aranan şahıslar hakkındaki terör örgütü FETÖ/PDY üyesi olmak suçundan yürütülen soruşturma-dava dosyalarının celp edilerek incelendiği, ardışık olarak aranan kişinin aramalara ilişkin savunması ile dosyasında başkaca bir delil olup olmadığının araştırıldığı, dosyaların ilgili kısımlarının çıktısı alınarak dosyamız içerisine delil olarak konulduğu, sanığın görev yaptığı diğer illerde örgütsel faaliyet kapsamında ankesörlü-sabit telefon hatlar ile iletişim kurup kurmadığının araştırıldığı, cevabi yazıların dosyamız içerisinde yer aldığı, bu şekilde Mahkememizce aramaların örgütün mahrem yapılanması içerisinde gerçekleştirilip gerçekleştirilmediğinin tespit edilmeye çalışıldığı, ancak açıklandığı üzere ardışık olarak aranan kişilerin aynı sohbet grubunda bulunma zorunluluğu olmadığı için, bu kişilerin birbirlerini tanımaları veya sanığın örgütsel eylemlerine ilişkin bilgi sahibi olmalarının gerekli bulunmadığı, bu nedenle etkin pişmanlık hükümlerinden yararlanmak için itirafçı sanık konumunda bulunan tanıkların-faillerin sanığı tanımamaları durumunun bile sanık lehine şüphe olarak kabul edilemeyeceği, bu durumun örgütün gizlilik unsuruna aşırı düzeyde önem verdiği mahrem yapılanmasının işleyişinden kaynaklandığı, tekrarlamak gerekirse söz konusu anlatımlar ile soruşturma-dava dosyalarından sanığı arayan kişinin örgüt üyesi olup olmadığı, başka bir ifade ile aramaların örgütsel faaliyet sayılmasına olanak bulunup bulunmadığının tespit edilmeye çalışıldığı, her kararlaştırılan toplantıya düzenli olarak giden sadık bir örgüt üyesinin ankesörlü ve kontörlü sabit telefon numaralarından çok fazla aranmayacağının gözden uzak tutulmaması gerektiği, bu nedenle arama sayısının çokluğunun tek başına kriter olarak kabul edilmeyeceği,
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 23.01.2020 tarih 2019/6033 Esas ve 2020/559 sayılı ilamında aynen “...ardışık arama (yakın zaman diliminde birbirini takip eden peşi sıra), periyodik arama (farklı tarih ve zaman diliminde belirli ... aralığı dahilinde) ve tek arama şeklinde...” tarif edilmiş ve yine Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 09.12.2019 tarih 2019/5014 Esas ve 2019/7639 sayılı ilamında da “...Aramanın on beş ..., ayda veya iki ayda bir kez olmak üzere periyodik olması...” periyodiklik şartı için yeterli kabul edilmiştir.
Teknik olarak ankesörlü-sabit telefon hatlarından yapılan aramalarda muhatap ile bağlantı kurulmadan önce birden fazla santral aktarması yapıldığının Mahkememizce alınan bilirkişi raporlarından bilindiği, bazı aramaların “0” saniye olarak gözüktüğü, bu nedenle aynı ve/veya çakışan zaman dilimleri içerisinde mükerrer gözüken telefon aramalarının veri hatasından değil, sistemin işleyişinden kaynaklanan teknik meseleler olarak kabul edilmesi gerektiği, yine aramaların sağlıklı olup olmadığının tespiti için arama yapılan baz ve karşı baz bilgilerinin birlikte değerlendirilmesinin zorunlu olduğu, ancak bu şekilde aramaların karşılıklı olup olmadığının tespit edilebileceği, ardışık olarak aranan diğer faillerin arama verilerininde celp edilerek bu aramaların doğruluğunun desteklenip desteklenmediğinin kuşkudan uzak bir şekilde teknik olarak ortaya konulması gerektiği, somut olayda, dosyada bulunan ve kolluk tarafından düzenlenen ayrıntılı HTS analiz raporunda bu durumunlar dikkate alınmaksızın BTK arama verilerin uyarınca çalışma yapıldığı ve rapor düzenlendiğinin görüldüğü, kolluk birimleri tarafından santral aktarma işlemlerinin dikkate alınmaması nedeniyle tek başına HTS veri inceleme raporu ile yetinilmesinin doğru olmayacağı anlaşılmakla, Mahkememizce sanığın GSM numarası, arama yapılan ankesörlü-sabit telefon numaraları ve ardışık olarak arandığı iddia olunan kişilerin GSM numaralarına ilişkin HTS kayıtları BTK'dan celp edilerek tüm veriler üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılmıştır. Somut olayda rapor ile ilgili ayrıntılı açıklama aşağıda yapılacaktır.
UYAP sisteminde kurulu Örgütlü Suçlar Bilgi Bankasından sanığın ismi girilmek suretiyle sorgulama yapılmış ve dosyamız kapsamında tanık bulunup bulunmadığı araştırılmıştır. Ekran çıktısı dosyamız içerisindedir.
Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 22.01.2020 tarih 2018/5193 Esas ve 2020/499 sayılı ilamında belirtildiği üzere, “FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının iletişim yöntemi olarak ankesörlü/sabit hatlardan periyodik veya ardışık aramalar yaptıkları yönündeki tespitlerden sonra, soruşturma makamlarınca başlangıç soruşturması kapsamında ve CMK'nın 160/1 maddesinin verdiği yetkiye dayanarak yapılan araştırmalar sonucunda; FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının "sohbet" olarak adlandırdıkları örgütsel toplantılara devam etmek için kamuya açık market büfe vb. yerlerde kurulu bulunan ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatları özel yöntemlerle kullandıklarının tespit edilmeleri üzerine, CMK 135/6 maddesi gereğince sabit hat ve ankesörlü hatlara yönelik iletişimin tespiti kararları alınarak uygulamaya konulması, bu cümleden olarak şüpheli kişilerin hatlarıyla kamuya açık, birbirinden bağımsız büfe, market vb. yerlerde kurulu bulunan sabit veya ankesörlü hatların HTS kayıtlarının incelenmesi, üçüncü kişilere ait verilerin ayıklanması ile yapılan analizler sonucunda şüphelilere ulaşılmasında hukuka aykırı yöntemlerin kullanıldığı ileri sürülemeyeceği gibi, ihlal edildiği iddia edilen hakka nazaran kamu güvenliğinin korunması ve suçla mücadele için sağlanan yararın üstünlüğünden de kuşku duyulmaması gerekecektir...” şeklinde içtihatta bulunulduğu, bu ve benzeri yerleşik Yargıtay uygulamasında BTK. verilerinin hukuka uygun delil olarak kabul edildiği, yine 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanun’un 6/1-b maddesine göre, erişim sağlayıcıları trafik bilgilerini altı aydan az ve iki yıldan fazla olmamak üzere yönetmelikte belirlenecek süre kadar saklamakla yükümlü olduklarının düzenlendiği, çıkartılan yönetmelik uyarınca bu sürenin 1 yıl olarak öngörüldüğü, Kanun ile erişim sağlayıcısına verilen bu görevin erişim sağlayıcısının trafik bilgilerini saklama süresi konusunda getirilen asgari bir yükümlülük olarak kabul edilmesi gerektiği, anılan veri saklama yükümlülüğünün adli süre değil, idari bir süre niteliğinde olduğu, zira süre tespitinin yönetmeliğe bırakılmasına yasa maddesinde açık bir şekilde yer verildiği, bu nedenle BTK.dan istenilen HTS ve baz istasyonu verilerinin anılan 1 yıllık sürenin üzerinde olmasının anılan verileri hukuka aykırı delil durumuna getirmeyeceği, netice olarak hukuka uygn elde edilen BTK verilerinin CMK’nın 217. maddesi uyarınca hükme esas alınabileceği mahkememizce kabul edilmiştir.
Bu açıklamalardan sonra somut olaya dönüldüğünde, her ne kadar Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2019/3122 Esas sayılı iddianamesi ile sanığın, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün mahrem hizmetler sınıfında kullandığı haberleşme yöntemi olan ankesörlü telefonlardan arandığı bu nedenle silahlı terör örgütüne üye olma suçundan cezalandırılması istemiyle Mahkememize kamu davası açılmış ise de;
Delillerin değerlendirilmesinden önce FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün ... içinde farklı bir yapılanmaya gittiğinin ve umuma açık ankesörlü telefonlardan yapılan ardışık, periyodik ya da tekil olarak yapılan aramaların açıklanması gerekmektedir. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 13/11/2019 tarih ve 2018/5526 Esas 2019/6842 sayılı kararı, yapılan yargılama ve soruşturmalarda etkin pişmanlıktan yararlanan örgüt üyelerinin verdiği bilgilere göre örgütün mahrem yerleri ..., Emniyet, MİT, Mülkiye ve bazı özel kurumlardır. Örgüt, operasyonel gücünü ..., Yargı, Emniyet, Mülkiye, MİT gibi kurumlardan almıştır. FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ...'ya ayrı bir önem vermiş özel olarak seçmiş olduğu kişileri çocuk yaşlarda bünyesine alarak örgüte ait evlerde ders çalışma adı altında askeri okullara yönlendirmiştir. Askeri okullara girecek örgüt mensuplarının takibini "Talebe İmamı" yapmıştır. Talebe İmamı örgütün ele geçirdiği sınav sorularını askeri okullara hazırlanan öğrencilere ezberleterek öğrencilerin bu sınavlarda başarılı olmasını sağlamıştır. Mahrem birimlerde görevlendirilecek üyeler çeşitli sınavlardan geçirilerek sadakatleri test edilmiştir. Kısaca mahrem yapılanmasında yer alan bir örgüt mensubunun hayatını dört evrede özetlemek mümkündür. Bunlar şu şekildedir: Birinci evre; Işık Evi, İkinci evre; Hususi/Özel ev, Üçüncü evre; Askeri okullardaki eğitim süreci, Dördüncü evre; Birim yapılanmasıdır. Birim yapılanmasındaki ... içine yerleştirilen mahrem üyeler, mahrem imama/abiye devredilerek mahrem imamın periyodik toplantılarına katılması sağlanır. Örgüt bu yöntemle bu kişilerin tüm hayat evrelerine müdahale etmiş, mensuplarını bir hiyerarşi silsilesi ile kontrol etmiş mensuplarının sadakatinin devamı sağlanmıştır. 15 Temmuz 2016 darbe girişimi sonrası ... içerisindeki yapılanmaya yönelik yapılan soruşturmalar akabinde alınan ifadeler ve yapılan tespitler sonucu ... yüzüne çıkarılan bilgilere bakıldığında; “Örgütün ... içerisinde farklı bir yapılanmaya gittiği, tamamen hücre tipi, birbirinden habersiz ve bağımsız üniteler oluşturulduğu, bu ünitelerin sivil abilerin/imamların sorumluluğunda üst düzey komutanlar (General, Albay, Yarbay, Binbaşı), alt rütbede subaylar (Yüzbaşı, Üsteğmen, Teğmen) ve Astsubay gruplarından oluştuğu”, tespit edilmiştir.
Ankesörlü telefonlar FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün mahrem birimleri tarafından şu şekilde kullanılmıştır; örgüt içindeki asıl haberleşme yöntemi randevulaşma sistemidir. Mahrem imam/abi bir öğrenci (askeri personel) ile bir araya geldiğinde bir sonraki görüşmenin yeri ve zamanı kararlaştırılır. Buluşmanın gerçekleşmemesi veya olağan dışı durumlarda farklı iletişim araçları kullanılmıştır. Örgütün gizlilik konusunda çok hassas olması nedeniyle telefon kullanımı sıkı kurallara bağlanmıştır. Randevulaşma sistemi esas olsa da bazı durumlarda telefonla haberleşmeleri gereken hallerde mahrem imamların askeri personel olan öğrencilerini farklı ankesörlü telefonlardan aramaları gerektiği ancak mahrem imamın bu sıkı kurallara uymayarak aynı ankesörlü telefondan kendisine bağlı asker kişileri ardışık olarak aradığı anlaşılmıştır. Örgütsel aramaların tamamının ardışık şekilde olması gerekmemektedir. Yapılan incelemelerde aramaların, toplantı rutinine göre periyodik veya tekil olabileceği bunun yanında aramaların tek taraflı ve kısa süreli olduğu
anlaşılmıştır. Örgüt, mahrem mensupları ile bu yöntem ile haberleşerek mahrem imamın, asker kişinin ve konuşma içeriğinin deşifre olmasını engellemeyi amaçlamış ve bu yöntemi 2017 yılına kadar kullanmıştır.
Somut olaya dönüldüğünde; sanık aşamalarda yer alan savunmasında özetle, en son Ankara Hava Lojistik Komutanlığı emrinde astsubay olarak görev yaparken kamu görevinden ihraç olduğunu, örgütle hiçbir bağlantısının olmadığını, lisedeyken dört beş kere yapının evlerine gittiğini, daha sonra hiçbir faaliyetine katılmadığını, Diyarbakır'daki ankesörlü hatlardan kendisini Y.B.'nin aradığını ancak sohbete çağırmadığını, talimatla beyanı alınan tanık A.S. özetle, sanığı tanımadığını, 2018 yılının Ekim ayında astsubay olarak görev yaparken açığa alındığını, tanığın Diyarbakır 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/10 Esas ve 2019/69 sayılı dosyasında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılanarak 6 yıl 3 ay hapis cezası aldığı, talimatla beyanı alınan tanık A.O.Y. özetle, sanığı tanımadığını, kendisinin Eskişehir'de yargılandığını, tanığın Eskişehir 2. Ağır Ceza Mahkemesi'nin 2019/81 Esas sayılı dosyasında yargılamasının devam ettiği, talimatla beyanı alınan O.K.E. özetle, kendisini arayanların örgüt üyesi olduğunu, sanığı tanımadığını beyan ettiği, tanık hakkında Eskişehir 4. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/38 Esas ve 2019/282 sayılı dosyasında silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 2 yıl 1 ay hapis cezasına hükmedildiği, tanık A.E. beyanında, sanığı tanımadığını, örgütle bir bağlantısının olmadığını, hakkında Konya Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından soruşturma yürütüldüğünü, tanık olarak dinlenen Y.B. sanığı tanımadığını, sanık ise beyanında belirttiği Y.B.'nin dinlenen tanık olmadığını,
Dosya kapsamında bulunan 11.09.2019 tarihli bilirkişi raporuna göre sanığın ardışık ve periyodik olarak arandığının belirtildiği, sanığın bu aramaları kabul ettiği ancak aramaların içeriğinin örgütün sohbet adı altındaki toplantılarına çağırmak değil tehdit ve taciz şeklinde olduğu,
Bilindiği üzere terör örgütü üyeliğinden söz edilebilmesi için failin terör örgütünün amaç ve saikini bilerek örgütsel hiyerarşiye girmesi gerektiği, en nihayetinde örgütsel içerikli emir ve talimatları bu özelliğini bilerek yerine getiren kişinin örgüt üyesi olarak kabulü gerektiği, fail ile örgüt arasındaki organik bağın ancak bu şekilde kurulabileceği, söz konusu organik bağı ispatlamak için uygulamada sanığın sadece örgütsel içerikli eylemlerinin çeşitlilik, süreklilik ve yoğunluğuna bakıldığı, somut olayda sanığın terör örgütünün hiyerarşik yapısı içerisine girdiğine dair her türlü şüpheden uzak, kesin ve inandırıcı delil bulunmadığı, özellikle sanık savunması, tanık beyanları ve tanıklar hakkındaki dava dosyalarının incelenmesi neticesinde, sabit-ankesörlü telefon hatlarından yapılan aramaların sanığı örgütsel bir faaliyet kabul edilen sohbet etkinliğine çağırmak için yapılmadığı, aksine örgütün sanık ile irtibat kurmak için bu aramaları yaptığının anlaşıldığı, bu nedenle anılan aramaların sanığın örgütün hiyerarşik yapısı içerisine girdiğini göstermeye yeterli delil sayılmasına olanak bulunmadığı, başka bir ifade ile söz konusu sabit-ankesörlü telefon aramalarının örgütsel faaliyetin deşifre olmasını engellemek amacıyla örgütsel gizlilik çerçevesinde yapılan aramalardan kabul edilmesine olanak bulunmadığı, Mahkememizde sanığın cezalandırılması yönünde tam bir vicdani kanaate ulaşılamadığı, yine yüksek Mahkeme kararlarında "...Sanığın bir suçtan cezalandırılmasına karar verilebilmesinin temel şartı, suçun hiçbir şüpheye mahal bırakmayacak kesinlikle ispat edilebilmesidir. Gerçekleşme şekli şüpheli veya tam olarak aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak mahkûmiyet hükmü kurulamaz. Ceza mahkûmiyeti; herhangi bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır. Bu ispat, toplanan delillerin bir kısmına dayanılıp diğer kısmı gözardı edilerek ulaşılan kanaate değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalı ve hiçbir şüphe veya başka türlü oluşa imkân vermeyecek açıklıkta olmalıdır. Yüksek de olsa bir ihtimale dayanılarak sanığı cezalandırmak, ceza muhakemesinin en önemli amacı olan gerçeğe ulaşmadan hüküm vermek anlamına gelecektir..." şeklinde belirtilen hususlar dikkate alınarak, sanığın üzerine atılı silahlı terör örgütüne üye olmak suçundan açılan kamu davasından 5271 sayılı CMK.nın 223/2-e maddesi uyarınca beraatine karar verilmiştir.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Yapılan yargılamaya, dosya ve duruşma tutanakları içeriğine, karar yerinde gösterilip incelenerek tartışılan hukuken geçerli ve elverişli delillere, mahkemenin soruşturma sonucunda oluşan inanç ve takdirine, hukuka uygun, yasal ve yeterli olarak açıklanan gerekçeye göre, sanığın FETÖ/PDY Silahlı Terör Örgütü Üyesi olduğunu veya örgüte yardımda bulunduğunu ortaya koyacak her türlü şüpheden uzak, kesin - inandırıcı delil ve emare elde edilemediğinden "şüphe sanık lehine yorumlanır" şeklindeki Ceza Hukuku Genel Prensibi de gözetildiğinde verilen beraat kararında bir isabetsizlik bulunmadığından, o yer Cumhuriyet Savcısının istinaf talepleri yerinde görülmemiş olmakla, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 280/1-a maddesinin ilk cümlesi uyarınca istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
Vicdani kanının oluştuğu duruşma sürecini yansıtan tutanaklar, belgeler ve gerekçe içeriğine göre yapılan incelemede;
Oluşa göre, 12.19.2019 tarihli celse esnasında tanık olarak dinlenen Y.B.' nin sanığın müdafi eşliğinde kolluk görevlilerince alınan ifadesinde lise yıllarında tanıştığı, zaman zaman telefonla kendisini aradığını beyan ettiği ve aynı tarihli eşgal teşhis tutanağında tanığı teşhis ettiği halde duruşma esnasında tanık ve sanığın birbirlerini tanımadıklarını belirtmeleri karşısında çelişkinin giderilmemesi, sanık ...' ün tanık Y.B' nin yargılandığı ve Ömer' i teşhis etmesi ile etkin pişmanlık hükümlerinden istifade ettiği Mardin 3. Ağır Ceza Mahkemesi 2020/166 Esas 2022/238 sayılı dosyasının bir örneğinin dosya arasına alınarak incelenmesi, varsa beyanlarda çelişen hususların tespiti ve bu çelişkilerin tanık ve sanıktan ayrı ayrı sorularak giderilmesi ile sonucuna göre sanığın hukuki durumunun takdirinde zorunluluk bulunduğu,
Kabule göre, ayrıntıları ve hukuki mahiyeti Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 13.11.2019 tarih ve 2018/5526 esas - 2019/6842 sayılı ilamında açıklandığı üzere;
Asker bir şahsın; örgütün gizlilik ve deşifre olmamak kuralına riayetle, örgütün talimatı ile ve örgütsel irtibatı sağlamak maksadıyla kamuya açık ve birbirinden bağımsız market, büfe, kırtasiye, lokanta vb. gibi sair işletmelerde kurulu bulunan, ücret karşılığı kullanılan sabit hat veya ankesörlü hatlar ile mahrem imam tarafından arandığı, "her türlü şüpheden uzak, kesin kanaata ulaştıracak somut olgu ve teknik verilerle tespit edilmesi ve yargılama yapan mahkemenin de tam bir vicdani kanaate ulaşması halinde, kişinin örgütle bağlantısını gösteren hukuka uygun delil olacağı" nazara alındığında;
Mahrem imam tarafından örgütsel irtibatı sağlamak amacıyla ankesör veya sabit hatlardan periyodik ya da ardışık olarak arandığını kabul etmeyen ancak savunmalarında ismini hatırlamadığı kimse/kimseler tarafından arandığını ikrar eden ve FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyesi olmadığını söyleyen sanığın babası adına kayıtlı bizzat sanık tarafından kullanılan 0506 959..33 nolu telefon hattının; 2012 yılında 0412 257..89 ve 0412257..31 numaralı sabit hatlardan periyodik ve ardışık arandığının tespit edildiği, bu hali ile sanığın silahlı terör örgütü üyesi olduğunun kabulü gerekeceği cihetle, tüm dosya kapsamı da dikkate alınarak atılı suçtan mahkumiyeti yerine delillerin değerlendirilmesinde düşülen yanılgı sonucu yazılı şekilde sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmuştur.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle Cumhuriyet savcısının temyiz istemi yerinde görüldüğünden Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesinin, 16.03.2020 tarihli ve 2020/601 Esas, 2021/1149 sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca Ankara 27. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise Ankara Bölge Adliye Mahkemesi 20. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
17.01.2023 tarihinde karar verildi.