T. C.
Y A R G I T A Y
3. C E Z A D A İ R E S İ
T Ü R K M İ L L E T İ A D I N A
Y A R G I T A Y İ L Â M I
TUTUKLU
İNCELENEN KARARIN
MAHKEMESİ:Ceza Dairesi
SUÇ: Silahlı terör örgütüne üye olma
14.10.2021 ( ... yönünden )
HÜKÜM: İstinaf başvurusunun düzeltilerek esastan reddi kararı
İlk Derece Mahkemesince verilen hükümlere yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükümleri temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKÎ SÜREÇ
1. İstanbul 28. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.04.2022 tarihli ve 2021/273 Esas, 2022/117 sayılı Kararı ile sanıklar hakkında;
FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçundan ayrı ayrı, 5237 sayılı Kanun’un 314 üncü maddesinin ikinci fıkrası, 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanununun 5 maddesinin birinci fıkrası, TCK' nun 62 nci maddesi, Anayasa Mahkemesinin 08.10.2015 tarih, 2014/140 Esas 2015/85 sayılı kısmi iptal kararındaki hususlar gözetilerek 53 üncü maddesinin birinci, ikinci, üçüncü fıkrası,TCK'nun 58 maddesinin dokuzuncu fıkrası ve 63 üncü maddesi uyarınca 6 yıl 10 ay 15 ... hapis cezası ile cezalandırılmalarına, hak yoksunluklarına ve mahsuba karar verilmiştir.
2. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin, 15.09.2022 tarihli ve 2022/875 Esas, 2022/979 sayılı Kararı ile sanıklar hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanıklar müdafilerinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca düzeltilerek esastan reddine karar verilmiştir.
3. Dava dosyası, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim olunan, 21.10.2022 tarih ve onama görüşünü içerir Tebliğname ile Daireye tevdii olunmuştur.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
A)Sanık ... müdafiinin temyiz istemi özetle,
1.CMK 192/1 e aykırı olarak -menfaat çatışması nedeniyle sonradan ikinci celse itibarıyla müdaafi olarak katıldığımız celsede - müvekkilin müdafi huzurunda yeniden sorgusunun yapılmaması ve önceki sorgusu ile yetinilmesi,
2.Suçun sübutu yönünden tanık deliline dayanılmış olmasına rağmen tanığın kovuşturma aşamasında dinlenmemesi,
3.Bölge Adliye Mahkemesince dosyada kanuna uygun maddi ve hukuki denetimin yapılmaması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edilmesi,
4.Daha önce taksirli veya kasten hiç bir surette suç işlememiş olan, sabıka kaydı da bulunmayan sanığa teşdiden ceza verilmesi,
5.İlk derece mahkemesinin gerekçeli kararında dosya gözaltı tutanaklarına aykırı olarak müvekkilin yakalanmasının eşi ile beraber olduğunun yazılmasının maddi vakıaya açıkça aykırı olması,
6.Sanığa ait olduğu iddia edilen ByLock tespit değerlendirme tutanağı içeriklerinin, ByLock'un başkası tarafından kullanılmış olduğunu gösterdiği, ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının denetime elverişli olmadığı,
7.Gerekçeli kararda hangi fiillerin silahlı terör örgütü üyeliği suçunu oluşturduğuna dair belirleme yapılmadığını,
8.İlk derece mahkemesi ve istinaf kararının CMK'nın 230. maddesine aykırı olduğu,
9.TCK'nın 30/1. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin tartışılmaması,
10. Verilen hükmün AİHM kararlarına aykırı olduğu,
11. Sanığın ByLock programını kullanmadığı, tespiti kabul etmediği,
12. ByLock delililin hukuka aykırı elde edildiği, delil kabiliyetinin bulunmadığı,
13.ByLock programının örgüte mahsus yani münhasıran örgüt mensuplarınca kullanıldığına dair kabulün hatalı olduğu,
14.ByLock kullandığı tespit edilen sanığın bu programı örgütten aldığı talimata istinaden yüklediği ve gizliliği sağlamak için kullanıldığının da ayrıca ispat edilmesi gerektiği,
15.Anayasanın 38. maddesi uyarınca kimsenin, işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamayacağı,
16.Alt sınırdan uzaklaşılma gerekçesinin yetersiz ve dayanaksız olduğu,
17.Suçun unsurlarının gerçekleşmediği,
18. Temyiz talebinin kabulü ile kararın bozulması talebine ve sair sebeplere ilişkindir.
B) Sanık ... müdafiinin temyiz istemi özetle,
1.Suçun sübutu yönünden tanık deliline dayanılmış olmasına rağmen tanığın kovuşturma aşamasında dinlenmemesi,
2.Duruşmanın bitirileceği ve bu bağlamda son sözlerin sorulması gerektiği halde sadece sanıktan esas hakkındaki savunması içinde son sözünün sorulması,
3.Zorunluluk haline dair herhangi bir tespit ve/veya gerekçelendirme yapılmadan, müvekkil sorgusunun yapıldığı ilk celseden hüküm verilen son celseye kadar yargılamanın tüm celselerine SEGBİS marifetiyle katılması ve savunma hakkının ihlali,
4. Daha önce taksirli veya kasten hiç bir surette suç işlememiş olan, sabıka kaydı da bulunmayan sanığa teşdiden ceza verilmesi,
5. TCK'nın 30/1. maddesinde düzenlenen hata hükümlerinin tartışmasız bırakılarak uygulanmaması,
6.Bölge Adliye Mahkemesince dosyada kanuna uygun maddi ve hukuki denetimin yapılmaması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edilmesi,
7.Sanığın çalıştığı ... Holding isimli şirketin bilgisayarlarından elde edilen mail yazışmalarında sanığın tamamen edilgen olduğu ve bu kapsamda kullandığı mailine gelen toplu maillerin içeriğinin sanık aleyhine değerlendirilmesi, iş e-posta hesabına gelen maillerin örgütsel önem taşımadığı,
8.Herhangi bir araştırma yapılmadan kolluğun isnadına itibar edilmesi ve gerekçeli kararda müvekkilin "gaybubet" evinde yakalandığının kabule esas alınması,
9.SGK kaydı ile çalışmanın suç unsuru ve suç delili sayılamayacağı,
10.Tanık beyanlarının somut delillerle çürütülmesine rağmen, çelişkili soyut beyanlara dayanılması,
11.Aynı şirkette çalışan bir çok şahıs hakkında aynı içerikli yargılamada beraat ve yardım suçundan kararlar verilmesine rağmen, sanık hakkında hukuka aykırı hüküm kurulması,
12. Suçun unsurlarının oluşmadığı,
13.Bank Asyaya ilişkin alınan bilirkişi raporunun eksik değerlendirmeler içerdiği, Bank ... işlemlerinin rutin bankacılık kapsamında olduğu, aynı anda iki aracı bulunan sanığın aracını satıp parayı geçici süreyle maaş hesabı da olan bankaya yatırması eyleminin şüpheden arınarak örgüt talimatı ile icra edilen fiil olmadığı,TMSF devrinden sonra da hesabında önemli miktarlarda artış olduğu, şirketin Şekerbank bankası ile anlaşarak Şekerbank bankası yetkililerini şirkete çağırarak çalışan herkese kredi çektirmeleri ve bu krediyi bankaya yatırmaları yönünde zorunlu tutmaları göz onunde bulunduruldugunda ve sanığın Şekerbank bankası isimli bankadan 10.000,00TL kredi çekmesi de kendi iradesinde olmayıp, aynca bu krediyi de Bank Asyada tamamen tutmayıp araç almak için uygun zaman buldugunda yine talimat donemi içerisinde kullanarak araç alımında kullandığı,
14. İlk derece mahkemesi ve istinaf kararının CMK'nın 230. maddesine aykırı olduğu,
15.İddianame dışında hiçbir belgeye, tanıkların beyanlarına ve diğer evraklara vakıf olmadan sanığın savunma yapmak zorunda kaldığını,
16. 3713 sayılı Kanun'un 5. maddesi uyarıca arttırım yapılmasının yasaya aykırı olduğu,
17. Suçta ve cezada kanunilik ilkesinin uygulanması gerektiği,
18. Alt sınırdan uzaklaşılma gerekçesinin yetersiz ve dayanaksız olduğu,
19. Sanığın tahliyesi ile kararın bozulması talebine ve sair sebeplere,
İlişkindir.
C) Sanık ...'in temyiz istemi özetle,
1.İş yeri tarafından atılan maillerin iradesi dışında atılan toplu mailler olduğu, suç teşkil etmediği,
2.Bank ... hesabında maaş ve birikimlerinin bulunduğu, yeni araç alınca ikinci araç durumuna düşen aracını satarak bu hesaba yatırdığı, şirket yönlendirmesiyle kredi çekip bankasyaya yatırdığı, bankasyanın TMSF'ye devrinden sonra da yüklü miktarlarda hesaba para yatırdığı,
3. Tanık ... Ş. ve ... A.'nın Mahkemede dinlenmediği, yanlı ve yanlış beyanlarda bulundukları,
4.Derneğe üye olmasının suç olarak değerlendirilemeyeceği,
5. Tutuklandığı evin teyzesinin evi olduğu, gaygubet evi olmadığı,
6.Suçun unsurlarının oluşmadığına,
7. Tahliyesine, hükmün kaldırılması talebine veve sair sebeplere,
İlişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
1-... yönünden; Yapılan yargılama sonucunda, sanık savunması, tanıklar ... ve ...'in sanık hakkındaki terör örgütü ile bağını gösterir beyanları, İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü görevlilerince düzenlenen tutanaklar, SGK kayıtları, örgüt ile iltisaklı ... Holding isimli şirketten ele geçirilen dijital materyaller,Bank ... hesap dökümleri, 02.01.2022 tarihli Bank ... Bilirkişi raporu ile dosya kapsamı birlikte değerlendirilmiş, sanığın 1996 yılından itibaren örgüt ile iltisaklı kurumlarda çok uzun yıllar çalışmış olduğu, özellikle örgütün ana finans kaynaklarından olan ... Holding’e bağlı ... Yayıncılık A.Ş. bünyesinde Sızıntı Dergisi müdürlüğü dahil olmak üzere Kültür Dergileri müdürlüğü görevlerinde çalıştığı, ... Holding isimli şirketten ele geçirilen dijital materyaller üzerinde yapılan incelemelerde sanığın çok sayıda sohbet, sempozyum, toplantı, burs, kermes vb. örgütsel organizasyonlarda aktif faaliyetlerde bulunduğu, anılan örgütle irtibatlı Bank ...’daki hesaplarında bankanın likidite krizi yaşadığı dönemde talimat tarihine uygun olarak artan bakiyeler tespit edildiği ,itirafçı tanık beyanlarından da belirlendiği üzere şirket çalışanlarını bankaya destek olunması amacı ile yönlendirdiği, ayrıca çalışanlara 17/25 Aralık operasyonları sonrası örgüt propaganda faaliyetlerine katılmaları ve himmet vermeleri yönünde baskı yaptığı ve gaybubet evi tabir edilen kendi adresi dışında bir adreste yakalandığı, yakalama sırasında cep telefonunu sıfırlamak suretiyle örgütsel bağını gösterir delilleri ortadan kaldırma çabası sergilediği anlaşılmış olup, sanığın tespit olunan eylemlerinin silahlı terör örgütünün hiyerarşik yapısına dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluk içerdiğinin , FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün nihayetinde darbe teşebbüsüne ulaşan ve öncesinde (17-25 Aralık 2013 tarihli olaylar gibi) tüm kamu oyuna ulaşan çeşitli suçlara yönelik amaçlarının aleniliğinin sağlanmasına karşın, sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün hiyerarşisine dahil olduğunun, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amacını, faaliyet ve eylemlerini benimsediğinin, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün niteliğini örgüt üyesi olarak bildiğinin ve örgüte üyelik boyutunda iştirak ve bilinç iradesiyle hareket ederek kastını sürdürdüğü ve sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediği kabul edilmiştir.
2-... yönünden;
Yapılan yargılama sonucunda, sanık savunması, İstanbul İl Emniyet Müdürlüğü görevlilerince düzenlenen tutanaklar, ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı, BTK kayıtları, tanık Zeliha Bayrak'ın sanığın ByLock programını kullandığına, örgüt içerisinde çeşitli görevler aldığına dair beyan ve teşhisi, ByLock yazışma içerikleri ile dosya kapsamı birlikte değerlendirilmiş, gaybubet evi tabir edilen kendi adresi dışında bir adreste yakalanan sanığın FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün nihayetinde darbe teşebbüsüne ulaşan ve öncesinde (17-25 Aralık 2013 tarihli olaylar gibi) tüm kamu oyuna ulaşan çeşitli suçlara yönelik amaçlarının aleniliğinin sağlanmasına karşın örgütün niteliği itibariyle yalnızca üyeleri arasında iletişim sağlamak için kullanılan sisteme eşi adına kayıtlı olan (...)(...) 88 56 numaralı GSM hattı üzerinden 473001 ID numarası ile 16.11.2015 tarihinde özgür iradesi doğrultusunda dahil olduğunun, sonraki tarihlerde de bu katılım iradelerini sistemde kalarak devam ettirdiğinin ve örgüt içerisinde çeşitli görevlerde yer aldığının, ByLock yazışma içeriklerinden de tespiti yapıldığı üzere çok sayıda örgütsel toplantı, faaliyet ve kamp şeklinde örgütsel organizasyonlara katıldığının, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün amacını, faaliyet ve eylemlerini benimsediğinin, FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün niteliğini örgüt üyesi olarak bildiğinin ve örgüte üyelik boyutunda iştirak ve bilinç iradesiyle hareket ederek kastını sürdürdüğü kabul edilmiş, sanığın FETÖ/PDY terör örgütüne ait üyeleri arasında iletişimi sağlamak maksadıyla dağıttığı özel ve gizli iletişim programı olan ByLock'u kullandığı, sanık tarafından bu programın kullanılmasının terör örgütü üyeliği için yeterli delil teşkil ettiği, ByLock dışındaki tanık beyanlarının mahkemenin kanaatini güçlendirdiği anlaşılmış ve sanığın silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkumiyetine dair hüküm tesis edilmiştir.
Sanıklar yönünden cezanın belirlenmesi aşamasında suçun işleniş biçimi, fiilin özellikleri, suç sebep ve saikleri, kastların ağırlığı ve yoğunluğu, meydana gelen tehlikenin ağırlığı dikkate alınarak takdiren ve teşdiden alt sınırdan uzaklaşılmıştır.
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
Sanık ... hakkında gerekçeli karar başlığında suç tarihinin iddianame tarihi olan "14.10.2021" olarak yazılması gerekirken ''04.10.2021" olarak yazılması mahallinde düzeltilebilir maddi hata kabul edilmiştir.
Bölge Adliye Mahkemesince, incelenen dosya kapsamına ve gerekçeye göre İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular ile hukuki vasıflandırma ve cezanın kişiselleştirilmesi yönünden hükümlerde herhangi bir isabetsizlik görülmemiştir ancak;
Sanıklar hakkında takdiri indirim uygulama maddesinin 5237 sayılı TCK'nın 62/1. madde ve fıkrası yerine TCK'nın 62. maddesinin yazılması suretiyle CMK'nun 232/6. maddesine aykırı davranılması kanuna aykırı görülmekle, bu hususlar yeniden yargılama yapılmaksızın CMK'nın 280/1-a ve 303. maddesine göre düzeltilmesi mümkün bulunduğundan, Hükmün 1. maddesinin 3. paragrafı ile hükmün 2. maddesinin 3. paragrafında bulunan "TCK 62. madde" ibaresinin çıkartılarak yerine "TCK'nun 62/1. maddesi" ibaresinin yazılması suretiyle diğer yönleri usul ve kanuna uygun olan hükmün düzeltilerek istinaf başvurularının esastan reddine karar verilmiştir.
Sanık ... hakkında CMK'nın 109/3-a maddesi uyarınca verilmiş olan adli kontrol tedbirinin, sanık hakkındaki hüküm kesinleşinceye kadar aynen devamına, sanık ...'e ilişkin ise, verilen ceza miktarı, tutuklulukta kaldığı süre, atılı suçun niteliği karşısında CMK'nın 100/3, 104/3. maddeleri gereğince tutukluluk halinin devamına karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
A)Sanık ... yönünden yapılan incelemede;
1.Sanığın kovuşturma aşamasında ilk celse mahkeme huzurunda müdafii yardımından yararlandırılarak ve hakları hatırlatılarak savunmalarının usulüne uygun şekilde alındığı değerlendirildiğinde, sanık müdafiinin menfaat çatışması nedeniyle ikinci celse katılan müdafi huzurunda sanık savunmalarının yeniden alınmadığı yönündeki temyiz itirazlarının soyut ve dayanaksız olduğu, hukuka aykırılık bulunmadığı saptanmıştır.
2. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26.09.2017 tarih, 2017/16-956 esas ve 2017/370 sayılı kararı ile onanarak kesinleşen, Yargıtay ( kapatılan) 16. Ceza Dairesinin ilk derece mahkemesi sıfatıyla verdiği 24.04.2017 tarih, 2015/3 esas, 2017/3 sayılı kararında; "ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY silahlı terör örgütü mensuplarının kullanmaları amacıyla oluşturulan ve münhasıran bu suç örgütünün bir kısım mensupları tarafından kullanılan bir ağ olması nedeniyle örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti halinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil olacağı"nın kabul edildiği gözetildiğinde; Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, sanığın eşi adına kayıtlı sanığın kullanımında olduğu tespit edilen (...)(...) 88 56 numaralı GSM hattı üzerinden ... ID numarası ile ByLock kullanıcısı olduğu, ByLock tespit ve değerlendirme tutanakları ile içerikleri itibariyle tespit edilen, ByLock'a kendisi gibi örgüt üyesi olan kişileri ekleyip onlar tarafından da eklenen, örgütsel içerikli yazışmaları bulunduğu anlaşılan ayrıca sanığın ByLock programını kullandığı ve örgüt içerisinde görev aldığına dair tanık anlatımı bulunan, örgüt liderinin çağrısına uygun olarak Bank Asyada hesap açıp işlem yapan sanığın, anılan örgütün hiyerarşik yapısına organik bağla katılıp süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluluk arz eden faaliyetlerde bulunmak suretiyle üyesi olduğuna dair kabulde bir isabetsizlik görülmemiştir.
3.Dosya kapsamına göre etkin pişmanlık hükümleri kapsamında sanık hakkında beyanda bulunan tanığın, dosyada mevcut delil durumu itibariyle soruşturma aşamasındaki beyanlarıyla yetinilmiş ise de, tanığın sanık ile aralarında husumet iddiasının bulunmaması,söz konusu tanığıun soruşturma aşamasındaki beyanlarının kollukta müdafii huzurunda şüpheli sıfatıyla usulüne uygun şekilde alınmış olması, anlatımlarının dosya kapsamındaki diğer deliller ile uyumlu olması ve soruşturma aşamasındaki beyanlarının 5271 sayılı Kanun'un 217 inci maddesi uyarınca sanık ve müdafiine okunmuş olması nazara alındığında, yapılan yargılamada dosya kapsamındaki tanık beyanının hükme esas alınması yönünden usule ve kanuna aykırılık bulunmamaktadır.
4.Suçun oluşması kastın varlığına bağlıdır. Kast, suçun kanuni tanımındaki unsurların bilerek ve istenerek gerçekleştirilmesidir(TCK madde 21/1). Fiilin icrası sırasında suçun kanuni tanımındaki maddi unsurları bilmeyen bir kimse, kasten hareket etmiş olmaz(TCK madde 30/1). 5237 sayılı TCK’nın, “Hata” kenar başlıklı 30/1.maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleştiği durumlarda, sanığın kasten hareket ettiğinden bahsedilemeyecek ve somut olayda tipik eylem gerçekleşmiş olsa da 5271 sayılı CMK’nın 223/2-c maddesi gereğince beraat kararı verilecektir.
Hata(yanılma); kişinin tasavvuru, zihninden geçirdikleri ile gerçeğin birbirine uymaması anlamına gelen bir kavramdır. Hata kural olarak iradenin oluşum sürecine etki eder ve gerçeğin yanlış biçimde tasavvuru veya bilinmesi nedeniyle irade bozulmuş olarak doğar. Failin tasavvurunun konusu dış dünyaya ait bir şeye ilişkin olabileceği gibi, normatif dünyaya (kurallar alanına) dair de olabilir. Dış dünyayla ilgili şey olduğundan farklı bir biçimde algılanması halinde unsur yanılgısından (tipiklik hatası), normatif dünyaya ait gerçekliğin farklı biçimde değerlendirilmesi halinde ise yasak hatasından bahsedilir. Kısaca unsur hatası bir algılama hatası olduğu halde, yasak hatası bir değerlendirme hatasıdır.
Yargıtay ( Kapatılan) 16. Ceza Dairesinin 2015/3 Esas, 2017/3 sayılı dosyasında ayrıntılı olarak açıklandığı üzere; FETÖ/PDY terör örgütünün, başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanında büyük bir kesimce böylece algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce erişinceye kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgütün ustaca gizlenen amacını bilenler ve bu amaçla örgütte görev alanlar açısından, suç tarihine bakılmaksızın ve suç tarihinden önce anılan yapının terör örgütü olduğuna ilişkin bir mahkeme kararı verilmiş olması da aranmaksızın hata savunmalarına itibar edilemeyeceğinde kuşku bulunmamakta ise de; terör örgütü olduğunu bilmeksizin içinde yer alan veya yardım eden sanıklar yönünden mensup olduğu ya da yardım ettiği yapının Anayasal düzeni zorla değiştirme, Anayasaya uygun olmayan yöntemlerle iktidarı ele geçirmeyi amaçlayan bir terör örgütü olduğunu veya terör örgütüne dönüştüğünü anladığı veyahut expost bir değerlendirme ile dış aleme yansıyan olay ve olgular itibariyle kendisinden anlamasının beklendiği tarihten itibaren davranışları ile bu örgütten ayrılma iradesini ortaya koyup koymadığı ve bu bağlamda TCK’nın 30/1. maddesinde düzenlenen suçun maddi unsurlarında hata şartlarının gerçekleşip gerçekleşmediği somut olayın özelliğine göre değerlendirilmelidir.
Bu bilgiler ışığında somut olay değerlendirildiğinde; sanığın örgütteki konumu, faaliyetlerinin önemi ve irtibatının devam ettiği tarih itibariyle örgütün nihai amacını bilmediği yönündeki savunmasına yerel mahkemece itibar edilmemesinde hukuka aykırılık görülmemiştir.
5.TCK'nın 61. maddesinde düzenlenen cezanın belirlenmesi ve bireyselleştirilmesine ilişkin ölçütlerle, 3/1. maddesinde düzenlenen orantılılık ilkesi çerçevesinde; suçun işleniş biçimi, işlenmesinde kullanılan araçlar, işlendiği zaman ve yer, konusunun önem ve değeri, meydana getirdiği zarar ve tehlikenin ağırlığı ile sanığın kasta dayalı kusurunun ağırlığı, güttüğü amaç ve saik de göz önünde bulundurularak hukuka, vicdana, dosya kapsamına uygun olarak makul bir cezaya hükmedilmesi, gerekçelerin de cezaların şahsiliği ilkesine uygun bulunması, keyfilikten uzak olması, sanığın yargılama sırasında izlenen kişiliği ile ilgili bilgi ve belgelerin oluşa ve tüm dosya kapsamına göre yerinde takdir edildiğini göstermesi gerekir.
Açıklanan ilkeler doğrultusunda; sanık hakkında toplanan deliller ve dosya kapsamına göre örgütteki konumu ve kaldığı süre ile faaliyetlerindeki nitelik, yoğunluk ve çeşitlilik itibariyle temel cezanın tayininde asgari hadden kısmen uzaklaşılması yönündeki mahkeme kabulünde hukuka aykırılık saptanmamıştır.
6.Yargılama sürecindeki usuli işlemlerin kanuna uygun olarak yapıldığı, hükme esas alınan tüm delillerin hukuka uygun olarak elde edildiğinin belirlendiği, aşamalarda ileri sürülen iddia ve savunmaların temyiz denetimini sağlayacak biçimde eksiksiz olarak sergilendiği, özleri değiştirmeksizin tartışıldığı, vicdani kanının kesin, tutarlı ve çelişmeyen verilere dayandırıldığı, eylemlerin doğru olarak nitelendirildiği ve kanunda öngörülen suç tipine uyduğu, yaptırımların kanuni bağlamda şahsileştirilmek suretiyle uygulandığı anlaşılmakla; sanık hakkında kurulan hükümde hukuka aykırılık bulunmamıştır.
B) Sanık ... yönünden yapılan incelemede;
1.Mahkemece yapılan yargılama boyunca SEGBİS vasıtasıyla savunma alınmasına ilişkin gerekçenin duruşma tutanaklarına yansıtılması, sanık ve müdafinin yargılamanın hiçbir aşamasında itiraz etmeyerek zımnen kabul etmiş olması, bu yöntemle savunma alınması, silahların eşitliği ve yargılama ilkesi çerçevesinde sanığın savunmasında zaafiyet yaratmadığının anlaşılması karşısında, bu yöne ilişkin temyiz itirazı yerinde görülmemiştir.
2. Mahallinde hukuka uygun olarak ikame olunup usulünce tartışılan delillere ve dosya kapsamına göre, sanık savunması, tanıklar ... Ş. ve ... D.in sanık hakkındaki terör örgütü ile bağını gösterir, bankasyaya destek olunması amacı ile yönlendirdiği, çalışanlara 17/25 Aralık operasyonları sonrası örgüt propaganda faaliyetlerine katılmaları ve himmet vermeleri yönünde baskı yaptığı yönündeki beyanları, SGK kayıtları, örgüt ile iltisaklı ... Holding isimli şirketten ele geçirilen dijital materyaller ve materyaller üzerinde yapılan incelemelerde sanığın çok sayıda sohbet, sempozyum, toplantı, burs, kermes vb. örgütsel organizasyonlarda aktif faaliyetlerde bulunduğuna dair tespitler, Bank ... hesap dökümleri ve buna ilişkin 02.01.2022 tarihli Bank ... Bilirkişi raporu değerlendirildiğinde; BDDK'nın 29.05.2015 tarihli kararı ile temüttü hariç ortaklık hakları ile yönetim ve denetimi Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devredilen ve 22 Temmuz 2016 tarihli kararı ile de 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 107. maddesinin son fıkrası gereğince faaliyet izni kaldırılıncaya kadar yasal bankacılık faaliyetlerine devam eden, FETÖ/PDY silahlı terör örgütü ile iltisaklı ... Katılım Bankası AŞ'de gerçekleştirilen rutin hesap hareketlerinin örgütsel faaliyet ya da örgüte yardım etmek kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilerek, örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eden ve bankanın yararına yapılan ödeme ve sair işlemlerin, örgüte üye olmak suçu bakımından örgütsel faaliyet, tek başına ise örgüte yardım etmek olarak kabul edilebileceği nazara alındığında; sanığın örgüt liderinin talimatı sonrasında, daha önceki bankacılık işlemleri ile benzerlik göstermeyen şekilde yaptığı işlemlerin örgüt liderinin talimatı üzerine örgütün amacına hizmet eder nitelikte olduğu nazara alındığında, suç vasfının tayini açısından belirleyici nitelikte bulunan tanıklar Barış Ş. ve Derya Aydın D.'nin soruşturma aşamasındaki beyanlarıyla yetinilmeyip, mahkemeye çağrılarak bizzat ve yahut il sınırları dışında bulunmaları halinde sanık ve müdafisine soru sorma ve tanıkları sorgulama imkanı da tanınmak suretiyle segbis vasıtasıyla dinlenmelerinden sonra alınan bu tanık ifadeleriyle birlikte tüm delillerinin birlikte değerlendirilmesi gerektiği gözetilmeden yazılı şekilde eksik araştırmayla kurulan hükümde hukuka aykırılık saptanmıştır.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde ( A ) bendinde açıklanan nedenle İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesinin, 15.09.2022 tarihli ve 2022/875 Esas, 2022/979 sayılı Kararında sanık müdafiince öne sürülen temyiz sebepleri ve 5271 sayılı Kanun’un 289 uncu maddesinin birinci fıkrası ile sınırlı olarak yapılan temyiz incelemesi sonucunda hukuka aykırılık görülmediğinden 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin birinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye uygun olarak, oy birliğiyle TEMYİZ İSTEMİNİN ESASTAN REDDİ İLE HÜKMÜN ONANMASINA,
Gerekçe bölümünde ( B ) bendinde açıklanan nedenle sanık ve müdafinin temyiz istemi yerinde görüldüğünden, İstanbul 28. Ağır Ceza Mahkemesinin, 21.04.2022 tarihli ve 2021/ 273 Esas, 2022/ 117 sayılı Kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Sanık ...'in tutuklulukta geçirdiği süre, mevcut delil durumu, atılı suç için kanun maddelerinde öngörülen ceza miktarı gözetilerek tahliye talebinin reddi ile sanık hakkındaki tutukluluk halinin devamına,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin birinci fıkrasının a bendi uyarınca İstanbul 28. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 27. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE,
23.02.2023 tarihinde karar verildi.