(2004 S. K. m. 67) (818 S. K. m. 104, 122) (1086 S. K. m. 204, 205) (3095 S. K. m. 1)
Dava: Dava dilekçesinde 324.000.000 lira için yapılan ilamsız takibe vaki haksız itirazın iptali ile takibin devamı ve % 40 icra inkar tazminatının faiz ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulü cihetine gidilmiş, hüküm davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Karar: Davada, davalı (kiracının) elektrik ve su faturalarını ödemediği ileri sürülerek 324.000.000 lira için yapılan ilamsız takibe vaki haksız itirazın iptali istenilmiş, davalı, kira sözleşmesi uyarınca 200 USD depozito verdiğini bunun takas ve mahsubunu istemiş, mahkemece şayet depozito alacağı varsa bunun ayrı dava konusu yapılacağından ötürü davanın kabulü ile davalı (kiracının) haksız itirazının iptali cihetine gidilmiştir. Hüküm süresinde davalı tarafından temyiz edilmiştir.
Takas; Borçlar Kanunu hükümlerine göre borcun sukut sebeplerindendir. Davalı, kendisinin de davacıdan alacaklı olduğunu bildirmiş ve alacağı ile borcunun takas edilmesini talep etmiştir. Bunun içinde ayrı bir dava açmayıp takas def'inde bulunmakla yetinmiştir (BK. m. 122/1; HUMK. m. 204-205).
Davacının alacak iddiasının yalnız bir kısmını ya da tamamını reddettirmeyi amaçlayan ve kendi yararına bir alacağa hükmedilmesini istemeyen davalı ayrıca dava açma yolunu seçmeyebilir. Derdest bir davada bunun ileri sürülmesi yeterlidir.
Kabulü göre de; davacı takip talebinde işlemiş faiz alacağının tahsilini istemiş olup, mahkemece, takibin devamına denilmek suretiyle Borçlar Kanununun 104/son fıkrasına aykırı olacak şekilde gecikme faizine faiz yürütülmesi doğru görülmemiştir. Yine, taraflar tacir olmadığına ve aralarında faiz oranına ilişkin bir sözleşme bulunmamasına rağmen 4489 sayılı Yasa ile değişik 3095 sayılı Kanunun 1. maddesine göre yasal oranda faiz uygulanması gerekirken takip edilen % 80 faiz oranı üzerinden takibin devamına karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır. Ayrıca, alacak likit olmayıp yapılan yargılama ve bilirkişi incelemesi sonucunda belirlenebileceğinden davalı aleyhine % 40 icra inkar tazminatına hükmedilmesi bozmayı gerektirmiştir.
O halde mahkemece, yukarıda açıklanan ilkeler doğrultusunda inceleme yapılarak varılacak uygun sonuç dairesinde bir hüküm kurmak gerekirken eksik inceleme ve itibar edilmeyen gerekçelerle karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Sonuç: Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine 13.10.2003 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy