(2004 S. K. m. 68, 72)
Dava: Dava dilekçesinde Ankara 2. İcra Müdürlüğünün 2004/4967 sayılı dosyasında 14.250.000.000 lira borçlu olmadığının tespiti, birleştirilen karşı davada aynı dosyaya vaki itirazın iptali istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulü, birleştirilen karşı davanın reddi cihetine gidilmiş, hüküm taraflarca temyiz edilmiştir.
Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Karar: Davacı, çocukları ile birlikte oturduğu aile konutundan kira tahsili için davalı kocanın Ankara 2. İcra Müdürlüğünün 2004/4967 sayılı dosyasında başlattığı takipten dolayı borçlu olmadığının tespitini talep ve dava etmiştir.
Davalı, boşanma davası üzerine evden ayrıldığını, aile ikametgahı olmayan evinde oturan davacıdan kira, yakıt bedeli ve aidatların tahsili için takip başlattığını, davanın reddini itirazın iptali için açtığı davanın birleştirilmesini ve kabulünü dilemiştir.
Davalının aynı takip nedeniyle açtığı 2004/405 esas sayılı itirazın iptali davası bu dava ile birleştirilmiştir.
Mahkemece, taşınmazın aile konutu olduğu gerekçesiyle davanın kabulü ile davacının borçlu olmadığının tespiti, birleştirilen itirazın iptali davasının reddi cihetine gidilmiş, hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
İ.İ.K' nun 72. maddesi uyarınca: borçlu icra takibinden önce veya takip sırasında borçlu bulunmadığını ispat için menfi tespit davası açabilir, Uygulamada bunun ilk şartı olarak ödeme emrine itiraz edilmemesi suretiyle takibin kesinleşmiş olması aranmaktadır. Şu var ki, bu kuralın istisnası olarak bilimsel öğretiye göre; alacaklının elinde İ.İ.K. 68.'de yazılı itirazın kesin kaldırılmasını sağlayacak nitelikte bir belge yoksa, borçlunun menfi tespit davası açmakta korunmaya değer ve güncel bir hukuksal yararı yoktur. Çünkü borçlu, alacaklının kendisine karşı yapacağı ilamsız takipte ödeme emrine itiraz etmek suretiyle takibi durdurabilir (İ.İ.K. mad.68). Bunun üzerine elinde İ.İ.K. 68' de yazılı belge bulunmayan alacaklı itirazın iptali davası açabilir ve borçluda bu davaya karşı vereceği cevap layihasında borçlu olmadığı savunmasını ileri sürebilir. (Bkz. Sıtkı Akyazan, İcra ve İflas Kanunundaki Yeni ve Değişik Hükümler Üzerinde İnceleme ve Açıklamalar, Ank.1965, sh.61; Postacıoğlu, İlhan: İcra Hukuku Esasları; 4.baskı, İst.1982, sh.257,dip not: 23; Uyar Talih: İcra Hukukunda olumsuz Tespit ve Geri Alma Davaları, 2.baskı, sn.6; Kuru, Baki: Menfi Tespit ve İstirdat Davası, Ank.2003, sh.26,27)
Somut olayda, aleyhine ilamsız icra takibi başlatılan davacının ödeme emrine süresinde itirazı ile takip durduğuna göre, bu davayı açmakta hukuki yarar bulunup bulunmadığı incelenmeden sonuca gidilmesi doğru görülmemiştir.
Ayrıca, davada tüm taleplerin ayrı ayrı incelenerek sonuca gidilmesi gerekir. Taşınmaz tapu kaydında her ne kadar aile konutu olarak özgülenmemiş ise de, davacı kiracı sayılamadığı gibi, konutta davalı ve çocuklarıyla birlikte oturmaya başladığı, davalının terk etmesinden sonra da çocuklarıyla birlikte kullanımı devam ettirdiği, bu nedenle boşanma kararı kesinleşinceye kadar bu kullanımın taşınmazın aile konutu olarak kabul edilmesinden kaynaklandığı anlaşılmakla, kira ve ecrimisil istenemeyeceğinin kabulü doğru ise de, birleştirilen itirazın iptali davasına konu icra takibinde kira alacağı yanında, davacının (karşı davalının) oturduğu döneme ilişkin birikmiş yakıt ve aidat parası olarak 3.500.000.000 liranın tahsili de istenilmiştir. Bu alacağın fiilen kullanana ait olduğu ve aile konutundan kira istenemeyeceği kuralı dışında kaldığı gözetilmeden, itirazın iptali talebinin bu yönünün incelemesiz bırakılması da doğru değildir.
Sonuç: Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince bozulmasına ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 06.04.2006 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy