MAHKEMESİ:TİCARET MAHKEMESİ
Taraflar arasında görülen menfi tespit-istirdat davasının yapılan muhakemesi sonunda mahalli mahkemece verilen hüküm taraf vekillerince temyiz edilmiştir. Hükmün temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davalı vekili tarafından istenilmekle; taraflara yapılan tebligat üzerine duruşma için tayin olunan günde temyiz eden davacı vek.A...geldi. Davalı ve vekili gelmediler. Gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için 01.10.2013 gününe bırakılması uygun görüldüğünden, belli günde dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü.
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili, dava dilekçesinde özetle; müvekkilleri ile davalı ve..... Tic. Ltd. Şti. arasında 28.05.2004 tarihinde tanzim olunan sözleşme gereği bir fabrikanın işletilmesi hususunda ortaklık sözleşmesi tanzim edildiğini, şirketin çalıştırılması konusundaki bu ortaklık sözleşmesinin bu riskin ortak bölüşümünün sonucu olarak ortaya çıkacak zararın 1/3’ünü karşılamak üzere müvekkilinin eşine ait 2...’ta bulunan daire üzerine 100.000.USD bono düzenlenerek müvekkillerine imzalatılıp, .... 1.İcra Müdürlüğü’nün 2004/7015 Esas sayılı dosyası ile takibe konularak kesinleştirildiğini ve daire tapu kaydı üzerine haciz konulduğunu, senedin arka yüzünde teminat senedi olduğu ve sözleşmenin 5.maddesinde de bu senedin üçüncü şahıslarca kullanılamayacağı, zarar miktarı belirlendikten sonra zararın 1/3’ünün karşılığı davalı tarafından müvekkillerinden istenecek ve talep karşılanmadığı taktirde icranın devam ettirilip, paraya çevrilmesi yoluna gidileceğinin belirtildiğini, borcun 100.000.USD’yi geçmeyeceği, borca faiz işletilmeyeceği ve kambiyo senedi vasfını haiz olmadığının da kararlaştırıldığını, davalının sözleşme hükümlerine uymayıp, hammadde temin etmediğini, finansman ihtiyacını karşılamadığını, müvekkilin tarafından bu konuda çekilen ve senedin iadesinin istendiği 06.12.2004 tarihli ihtarnameden de sonuç alınamadığını, davalının sözleşmeye aykırı olarak gayrımenkulün satışını talep ettiğini, satışa birkaç gün kala müvekkilinin zor durumundan istifade ederek,
dava açmayacağına dair yeni bir sözleşme imzalatarak, satışı düşürdüğünü, ancak müvekkilinin borcu olmayan bir paranın ödemesini yapması mümkün olmadığından ödemediği için müvekkillerinin oturduğu dairenin yeniden satışını talep ettiğini, bononun ödenmesini gerektiren hiçbir neden bulunmayıp, sebepsiz olarak ve teminat amaçlı verilen bononun davalı elinde kaldığını, sözleşme şartlarına uymayan davalının eyleminin T.M.K.2.maddesine de aykırı olduğunu beyanla davalıya icra dosyasındaki bono karşılığı 100.000.USD borçlu olmadıklarının tesbitine ve davalının kötüniyet tazminatına mahkum edilmesine karar verilmesini bilahare icra dosyasına yatırılan paranın, tedbirin kaldırılması nedeniyle davalı tarafından tahsil olunduğunu beyanla, davanın istirdat davası olarak devamı ile tahsile karar verilmesini istemiştir.
Davalı, davacıların muvaffakati ile taşınmaza haciz konulduğunu, takibe itiraz edilmediğini, icraen düşük bedelle satışını engellemek için davacıların isteği ile yeni protokolün imzalandığını, sözleşme yapılması nedeniyle eski sözleşme hükümlerinin geride kaldığını, davalının birçok vergi borcunu ödediğini, hammadde temin ettiği halde davacının teminatı geri istemesinin hakkaniyete uygun düşmediğini savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece taraflar arasında icra takibinde satış aşamasında düzenlenen protokolün önceki ortaklık sözleşmesinden bağımsız yeni bir sözleşme niteliğinde olduğu kabul edilerek davanın reddine dair kurulan 2005/1014 Esas, 2006/576 Karar sayılı kararın davacılar tarafından temyizi üzerine Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin 14.06.2007 gün ve 2007/4042 Esas, 2007/8450 Karar sayılı ilamı ile; "...Mahkemece, icra ve satış tehdidi altında yapıldığı belli olan 05.10.2005 tarihli protokolün bağımsız bir sözleşme niteliğinde olduğunun kabulü ve kabul edilse bile, teminat olarak verildiği senet üzerindeki şerhten belli olan senede dayalı takipte, dayanak belge karşılığı davacıya ya da onun lehine alacaklılarına yapılmış bir ödeme olup olmadığının da davalı tarafça ispatı gerektiği, mahkemece, işletmenin zarar ettiğinde nakte çevrilmesi kararlaştırılan teminat senedine dayalı olarak, davacıların taşınmazına haciz konulmasını teminen yapılan ve bu safhada bekleyen kesinleşmiş takibe devam edilerek, taşınmazın satışının talep edilebilmesi için işletme zararının oluşup oluşmadığının yani, borcun muaccel olup olmadığının tesbiti gerektiği, buna göre taraflar arasındaki ilişkinin 28.05.2004 tarihli işletme ve ortaklık sözleşmesi hükümleri çerçevesinde değerlendirilmesi gerekirken, icra tehdidi altında düzenlenen protokolün ilk sözleşmeden bağımsız olarak düzenlenen ve yeni bir hukuki ilişki tesis edildiği gerekçesi ile düzenlendiğinin kabulü ile 05.10.2005 tarihli protokol geçerli sayılarak davanın reddine karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olduğu" gerekçesi ile hüküm bozulmuştur. Mahkemece, usul ve yasaya uygun bulunan Yargıtay 13. Hukuk Dairesi’nin bozma ilamına uyulmuştur.
Mahkemece, yapılan yargılama sonucu işletmenin zarar etmediği belirlenmiş, ve davacının teminat niteliğinde olan bono ile borçlu olmadığının tespiti ile 145 570,00 TL'nin tahsili cihetine gidilmiştir.
Dosyadaki yazılara kararın dayandığı delillerle gerektirici sebeplere, delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre, davacı ve davalı vekillerinin aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan sair temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
Davacı vekili dava dilekçesinde, 100 000 USD bono bedeli ile borçlu olmadığının tespitini, yargılama devam ederken tahsil edilmesi nedeniyle de aynı miktarın istirdatını istemiştir. Yargılama sırasında ibraz ettiği 13.02.2012 havale tarihli dilekçesinde ise 145 570,00 TL.'nin tahsilini istemiştir. Mahkemece, davacının anılan dilekçesinde talep edilen miktar esas alınarak; "Davanın kabulü ile, davacı tarafın ... 1. İcra Müdürlüğü’nün 2004/7015 Esas sayılı takip dosyası nedeniyle davalıya borçlu olmadığının tespitine, 145.570,00 TL' nin 13/12/2005 tarihinden itibaren işleyecek avans faiziyle birlikte davalıdan alınıp davacılara verilmesine, " ilişkin hüküm kurulmuştur.
Davacı vekilinin talebin azaltılmasına ilişkin beyan dilekçesi kısmi feragat anlamına geldiğinden reddedilen bölüm üzerinden vekille temsil edilen davalı yararına nisbi vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, hükmedilmemesi isabetsiz olup, bozmayı gerektirmiştir.
Yine, davacı dava dilekçesinde oran belirtmeksizin reeskont faizi talep etmiş, mahkemece, toplanan deliller ve alınan bilirkişi raporu doğrultusunda tahsile karar verilir iken temerrüt faizinin belirlenmesinde avans faizi oranı uygulanmıştır. Mahkemece, taleple bağlı kalınarak alacağın reeskont faizi ile tahsiline karar verilmesi gerekirken avans faizine karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 01.10.2013 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.