MAHKEMESİ:TİCARET MAHKEMESİ
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı, Davalının, 06.11.2006 tanzim 01.04.2007 vade tarihli işletme hakkı devir sözleşmesinden doğan borcunun bulunduğu, bu işletmede davacının payının % 50 olduğu, bu sözleşme karşılığı davalıya 50.000 USD verdiğini, ancak sözleşmeye konu ticari işletmenin faaliyete geçmediği, davalının devir sözleşmesindeki edimlerini yerine getirmediği, ayrıca iş yerini kiraya vererek gelir elde ettiği, bu alacak için başlatılan takibi itiraz üzerine durduğu, belirterek; itirazın iptaline ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, işletme devir sözleşmesine göre ortaklığın 2 yıl süreceğinin hükme bağlandığı, bu davanın henüz dava hakkı doğmadan açıldığı, talep edilen faizin fahiş olduğu, davacının herhangi bir muaccel alacağının bulunmadığı, davacının ödemesi gereken aylık 2500 USD kira bedelini davalıya ödemediği belirterek, davanın reddini karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile takibin 63.295,00 TL üzerinden bu miktara takip tarihinden itibaren işleyecek değişen oranlarda avans faizi ile devamına, hükmolunan kısım üzerinden hesap olunan 25.318,00 TL % 40 icra inkar tazminatının davalıdan tahsili ile davacıya verilmesine karar verilmiş, hükmün davalı tarafça temyiz edilmesi üzerine, Dairemizin 10.02.2014 tarih, 2013/17936 E. ve 2014/1775 K. sayılı kararı ve “ ... Davacının talebi dikkate alındığında adi ortaklığın feshinin istendiğinin kabulü gerekir. O halde davacı iddiası ve davalının savunması yönünden tüm delilleri celbedilerek B.K.nun 520 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri gözetilmeli adi ortaklığın feshi istendiğine göre, tasfiyenin de mahkemece bizzat yaptırılması gerekir. Açıklanan bu hukuki olgular karşısında, öncelikle ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle aktif ve pasif mal varlığı belirlenmeli, ortaklığı yöneten ve idareci ortak olan davalı taraftan ortaklık hesabını gösterir hesap istenilmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde taraflardan delilleri
sorularak toplanmalı, bu şekilde belirlenen mal varlığının ne şekilde tasfiye edileceği taraflardan sorulmalı, tasfiyede anlaştıkları takdirde ona göre karar verilmelidir. Taraflar tasfiye konusunda anlaşamadıkları takdirde, mahkeme tayin edeceği tasfiye memuru marifetiyle tespit edilen ortaklık mallarının mevcut olanların satılmasına şayet bu mallar mevcut değilse değerleri bilirkişi marifetiyle belirlenip, elde edilen gelirden veya malların belirlenen değerlerinden öncelikle ortaklığın borçları ödendikten sonra kalan kısmın taraflar arasında paylaştırılmasına karar verilmelidir. Davacının işletmenin maruz kaldığı ceza ve kiradan da payı oranında sorumlu olduğu kabul edilerek bu husustaki davalı delilleri toplanarak yukarıda belirtilen ilkelere göre karar verilmesi gerekirken aksi düşüncelerle yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozma gerektirir.” gerekçesi ile bozularak mahalline iade edilmiştir.
Mahkemece, bozmaya uyulmakla birlikte, davanın kısmen kabul ile... İcra Müdürlüğünün 2008/6369 esas sayılı takip dosyasında davalı borçlunun borca itirazının kısmen iptali ile takibin 67.975,51 TL asıl alacak üzerinden devamına, fazlaya ilişkin alacak talebinin reddine, İİK'nun 67/2. Maddesi gereğince, davalının adi ortaklıkta yönetici ortak olması nedeniyle alacağın likit olması nazara alınarak 67.975,51 TL üzerinden % 40 oranı ile hesaplanan 27.190,20 TL icra inkar tazminatının davalı taraftan alınarak davacı tarafa verilmesine karar verilmiş, hüküm davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davalının sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2-) Dava, adi ortaklığın tasfiyesine dayalı icra takibine vaki itirazın iptali istemine ilişkindir.
İcra ve İflas Kanunu'nun 67. maddesinin 2. fıkrası hükmünce, inkar tazminatına hükmedilebilmesi için, borçlunun takip sırasında ödeme emrine itiraz etmesi ve alacaklının alacağını mahkemede dava ederek haklı çıkması yasal koşullardandır. Bunlardan başka, alacağın likit ve belli olması da gerekir. Alacağın gerçek miktarı belli, sabit veya borçlu tarafından belirlenebilmesi için bütün unsurlar bilinmekte ya da bilinmesi gerekmekte, böylece borçlu tarafından borcun tutarının tahkik ve tayini mümkün ise; başka bir ifadeyle borçlu yalnız başına ne kadar borçlu olduğunu tespit edebilir durumda ise alacağın likit ve muayyen olduğunun kabulü zorunludur.
Somut olayda, dava konusu alacak miktarı (likit) belirlenebilir olmadığı ve yargılama sonucu belirlendiğinden icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmesi gerekirken, mahkemece icra inkar tazminatına hükmedilmesi doğru değilse de, bu hususun giderilmesi yeniden yargılama yapılmasını gerektirmediğinden, 6100 sayılı HMK'nun geçici 3.maddesinin yollamasıyla HUMK'nun 438/7.maddesi uyarınca kararın düzeltilerek onanması gerekir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bentte belirtilen nedenlerle davalının sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte belirtilen nedenle temyiz olunan kararın hüküm fıkrasının üçüncü bendinin hükümden çıkartılmasına ve hükmün düzeltilmiş bu şekli ile ONANMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 09.03.2017 tarihinde oybirliği ile karar verildi.