MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ
Taraflar arasındaki alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, asıl davanın kabulüne, birleşen davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davalı (birleşen dosya davacısı) vekili tarafından istenilmekle, daha önceden belirtilen 24.01.2017 duruşma günü için tebligat üzerine temyiz eden davalı temsilcisi Ali ..... ve vekili Av.... geldi. Aleyhine temyiz olunan adına gelen olmadı. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat ....00' e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı, taraflar arasında ........2007 tarihin de ... ....Noterliğinin 16677 yevmiye nolu sözleşme ile adi ortaklık sözleşmesi yaptıklarını, tarafların kurmuş oldukları ortaklık kapsamında arsa malikleri ile düzenleme şeklinde gayrımenkul satış vadi ve kat karşılığı inşaat yapım sözleşmesini imzaladıklarını, ... İli ....bölge, ... Mahallesi, ... ..., ... pafta, 303 ada, 50 parsel nolu taşınmaza inşaat yapıldığını, sözleşme dahilinde taşınmazların satıldığını, müvekkilinden muhasebe kayıtlarının gizlendiğini,bu ortaklıktan hak ettiği kazanca kavuşamadığını, kardan mahrum edildiğini, satımı yapılan dairelerden elde edilen kazançlar haricinde taraflar arasında akdedilen ve elde edilen kazançların bir kısmını gösteren ....07.2010 tarihli sözleşme hükümlerine de uyulmadığı, ortaklık konusu işin ifa edilmiş olması sebebiyle ortaklığın elde etmesi gereken kazanç ve maliyet hesaplarının ancak uzman bilirkişiler tarafından hesaplanmasının mümkün olduğunu, bu nedenlerle fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla ....000 TL belirsiz alacağın ticari faizi ile tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı davacının ortaklığa taahhütlerini yerine getirmediğinden borçlanmak suretiyle inşaatı tamamlayabildiğini, aralarındaki anlaşmazlıklar nedeniyle en son ....07.2010 tarihinde tamamlanan inşaat ile ilgili olarak gelir gidere ilişkin taraflar arasında anlaşma yapıldığını, ancak söz konusu hesaplarda da maddi hata bulunduğunun tesbit edildiği ve 34 kalemin hesaplara yansımadığını, yaklaşık 250.000 TL zarar bulunduğunu belirterek davanın reddini talep etmiştir.
Birleşen davada davacı, davalı ile yapmış oldukları adi ortaklık kapsamında yaklaşık 250.000 TL zararı olduğunu ileri sürerek fazlaya ilişkin haklar saklı kalmak kaydı ile ....000 TL'nin davalıdan ticari faiziyle birlikte tahsilini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece, asıl davanın kabulüne, ana paradan 218.350 TL, kardan 164.862,92 TL olmak üzere toplam 383.212,92 TL'nin dava tarihinden itibaren avans faizi işletilerek davalıdan tahsili ile davacıya ödenmesine, birleşen davanın reddine karar verilmiş, hüküm davalı (birleşen dava davacısı) vekili tarafından temyiz edilmiştir.
...-Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalı( birleşen dosya davacı) tarafın sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
...-Davacı ile davalının adi ortaklık oluşturdukları sabit olduğuna göre taraflar arasındaki ihtilafında bu hususu düzenleyen yasa maddeleri uyarınca çözümlenmesi gerekir. Önemle ve ayrıca vurgulanmalıdırki, adi ortaklığın son bulması, feshi, ayrı bir olay tasfiyesi ise ayrı bir olaydır. Adi Ortaklık konusunu oluşturan iş yapılıp sonuçlandırıldığına göre ortaklığın son bulduğu da sabittir. Ortaklığın feshi ile tasfiyesi ayrı ayrı hukuki işlemler olup, tasfiyenin bizzat mahkemece yaptırılması gerekir. Tasfiye, bütün hesapların görülüp ortaklığın aktif ve pasif bütün mal varlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan dolayı olan ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sona erdirilmesi, malların paylaşılması yada satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Ortaklık sözleşmesinde hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılması asıldır. Böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise tasfiyenin bu defa TBK.'nun 644. maddesindeki sıra takip edilerek yapılması gerekir.
Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporlarında, davalı tarafın ticari defterleri, vergi inceleme raporları doğrultusunda yapılan inceleme sonucu adi ortaklığın paylaşılacak vergi sonrası net karının 329.725,83 TL olduğu, davalı şirketin ticari defter kayıtlarında davacının herhangi bir sermaye ödemesi görünmediği, ....07.2010 tarihli sözleşmede davacının ortaklığa 468.000,00 TL para koyduğunun belirtildiği, yine bahsi geçen sözleşmenin .... maddesinde davacının ikinci inşaatla ilgili yapılan 153.660,00 TL'lik masrafı ödeyeceğinin kararlaştırıldığı, ayrıca yapılan bu tasfiye sözleşmesi sonrasında davacının, 153.660,00 TL ile birlikte toplam 249.650,00 TL davalıdan geri aldığı, davacının koymuş olduğu sermayeden kaynaklanan alacağının 218.350,00TL olacağı belirtilmiştir. Bilirkişiler tarafından taraflar arasında düzenlenen ....07.2010 tarihli sözleşmede belirlenen adi ortaklığın zararına ilişkin tespitin davalı şirketin ticari defter kayıtlarına uygun olmadığı belirtilerek dikkate alınmamıştır.
Somut uyuşmazlıkta,taraflar arasında yapılan ....07.2010 tarihli sözleşmede vergi ve bazı giderler için karşılık ayrıldığı görülmektedir. Tarafların imzası bulunan bu sözleşmedeki karşılık ayrılan maliyet hesaplarına ilişkin bedellerin tasfiyede dikkate alınması gerekmektedir.
Hal böyle olunca, ticari defter kayıtları ile birlikte ....07.2010 tarihli sözleşme hükümlerinde belirlenen masraflarda değerlendirilmek suretiyle davacı alacağının tereddüde mahal vermeyecek şekilde belirlenmesi için bilirkişi kurulundan rapor alınarak sonucu dairesinde hüküm tesisi gerekirken yazılı şekilde hüküm tesisi doğruy görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
...-Türk Borçlar Kanunu'nun "Kazanç ve Zararın Paylaşımı" başlıklı 643.maddesi; "Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmünü içermektedir.
Açıklanan madde hükmüne göre; adi ortaklığın tasfiyesinde, borçlar ödendikten sonra kalan ortaklık malvarlığından önce ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç payları oranında ortaklara paylaştırılmalıdır.
Bu husus dikkate alınmadan, davacının ortaklığa koymuş olduğu sermayenin tasfiye yapılırken ortaklık malvarlığından düşülüp sonra kazanç payı belirlenmesi gerekirken sermayeye alacağına ve kara ilişkin alacağa ayrı ayrı hükmedilmesi doğru görülmemiş bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda (...) numaralı bentte açıklanan nedenlerle; davalının( birleşen dosya davacısının) diğer temyiz itirazlarının reddine, (...) ve (...) numaralı bent uyarınca temyiz olunan kararın davalı( birleşen dosya davacısı) yararına BOZULMASINA, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre ... duruşmasında vekille temsil edilen davalı(birleşen dosya davacısı) taraf için takdir edilen ....480 TL vekalet ücretinin davacıdan(birleşen dosya davalısından) alınıp davalıya (birleşen dosya davacısına) verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde ... atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren ... günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 24.01.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.