Davacı ... ile davalı ... aralarındaki itirazın iptali davasına dair ... 2. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 25/04/2014 günlü ve 2013/210 E. -2014/238 K. sayılı hükmün onanması hakkında dairece verilen 28/04/2015 günlü ve 2014/12766 E.- 2015/7259 K. sayılı ilama karşı davacı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiştir.
Düzeltme isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı, davalı ile .... Sigorta Acentalığı konusunda aralarında adi ortaklık kurduklarını, idareci ortağın davalı olduğunu, davalının çalıştığı sürede tahsilatları aldığı, halde merkeze aktarmadığını ve müşterilerden usulsüz tahsilat yaparak şirketin itibarını sarstığını ve acentalığın 06/12/2006 tarihinde feshine sebep olduğunu,... Sigorta Acentalığın sözleşmeyi fesh ettikten sonra ortaklığın tüm borcunu şahsi hesabından toplam 46.699,00 YTL ödediğini, davalının hissesine düşen bedelin tahsili için başlattığı takibe itiraz edildiğini ileri sürerek itirazın iptali ile takibin devamına, %40 inkar tazminatının davalıdan tahsilini istemiştir.
Davalı, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; davanın reddine ilişkin karar davacının temyizi üzerine, Yüksek YargıtayHukuk Dairesinin 2012/2859 E.- 10079 K.sayılı kararı ile “Davacının talebinin adi ortaklığın fesih ve tasfiyesini kapsadığından adi ortaklığa ait malların tespitinin yapılması gerektiği, bu hususta taraflardan delil ve karşı delilleri alınarak değerlendirme yapılması ve bu hususta yönetici ortak olan davalıdan hesap istenerek BK 538 vd. maddeleri uyarınca tasfiye yapılması için öncelikle yönetici ortak olan davalıdan hesap istenmeli, tarafların tasfiye hususunda anlaşıp anlaşamadıkları tespit edilmeli, tasfiyede anlaştıkları takdirde ona göre karar verilmeli, anlaşamadıkları takdirde ise; mahkemece tayin olunacak bir görevli marifetiyle bu malların satılmasına, öncelikle varsa ortaklığın borçlarının ödenmesine, bilahare ortaklardan her birinin ortaklıktan olan alacağı düşüldükten sonra geriye kalan bir şey kalır ise bu meblağın var ise zararın paylaştırılmasına karar verilmelidir” gerekçesiyle bozulmuştur.
Mahkemece; her ne kadar, bozma kararına uyulmuş ise de, bozma içeriğine uygun ortaklığın fesih ve tasfiyesine uygun yeterli inceleme ve araştırma yapılmamıştır.
Davacı, vekili müvekkilinin ... Sigorta A.Ş.'ne toplam ortaklığın borcu 46.699,00 YTL ödediğini bildirmiş, 02/07/2013 tarihli dilekçesi ile de, dava tarihinde müvekkilin elinde ortaklık malı bulunmadığını, ortaklığın işlerini dava açılıncaya kadar fiilen davalının yürüttüğünü ve ortaklık mallarının onun zilyetliğinde kaldığını, bırakılan masaüstü bilgisayar, vantilatör ve koltuğun depoya bırakıldığını, mahkemenin gerekli görmesi halinde tasfiye memuruna teslim edileceğini açıklamıştır.
Davalı, 04/07/2013 tarihli dilekçesi ile de, ortaklıkta hem çalışan, hemde ortak olması nedeniyle aylık en az 3 aylık asgari ücret tutarında maaş alacağı olduğunu, kasa defterinin davacıda olduğunu, davacıya keşide ettiği 25/09/2006 tarihli ihtarnameye ekli listede belirtilen eşyalara davacının el koyduğunu belirtmiştir.
Mahkemece hükme esas alınan 19/03/2014 tarihli bilirkişi raporunda; 31/08/2006 tarihinden itibaren ortaklığın vergi mükellefiyetliğinin sona erdiğini adi ortaklığa ait mali verilere ulaşılmadığı, adi ortaklığın mükellefiyetliğinin terk tarihi olan 31.08.2006 tarihinden sonra davacı tarafından 46.699.00 YTL ödeme yapıldığını, fakat ödemenin mahiyetinin ne olduğu ve Yüksel Sigortanın hangi borcuna mahsuben ödeme yapıldığının belirlenemediği, adi ortaklığın demirbaşlarına tasfiye işlemlerinde işletmenin 2006 yılında faaliyetine son vermesi nedeniyle işletmenin demirbaşlarıyla ilgili davacının beyanı ve davalının ihtarnamesindeki somut olmayan bilgiler bulunduğunu, bu bilgiler ışığında tasfiye işlemlerinin yapılmasının mümkün olmadığını açıklamıştır.
Ne var ki, mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporu, Yargıtay denetimine uygun olmadığı gibi TBK.vd. maddelerinde belirtilen biçimde tasfiye yöntemi yapılmamış olmakla hükme esas alınamaz.
Mahkemece; ....ne 04.11.2010 tarihli yazı ile, ödeme miktarlarının kimin tarafından yapıldığı ve konusunu da belirtir şekilde açıklama yapılması istenmiş, Sigorta Şirketi 29.11.2010 tarihli cevabı yazı ile ... Acentalığı tarafından vadesi gelen prim borçlarının ... tarafından yapıldığı belirtilmiştir. Bozmadan önce 28.01.2010 tarihli alınan bilirkişi raporunda da acentalığın 2003, 2004, 2005 ve 2006 yıllarında kâr ettiği belirtilerek, kar miktarı yıllar itibariyle açıklanmıştır. Öyle ise, mahkemece; öncelikle davacı yanca .... Acentalığına yapılan ödemelerin, ortaklığın borcu ya da ortaklığın prim borçları adına mı, yoksa şahsi borcu için mi ödenip ödenmediği sorularak, açıklığa kavuşturulmalı, 28.01.2010 tarihli bilirkişi raporunda; ortaklığın önceki yıllara ait elde ettiği kâr miktarı ve davacının elinde bulunduğunu açıkladığı ortaklığa ait mallarda tasfiye hesabında gözönünde bulundurulmalıdır.
Mahkemece; yetersiz bilirkişi raporuna itibar edilerek yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
Ne var ki; mahkeme kararının sair temyiz itirazlarının reddi ile yukarıdaki gerekçe ile bozulması gerekirken zuhulen onandığı anlaşılmakla davacı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairemizin 28.04.2015 gün ve 2014/12766 Esas, 2015/7259 Karar sayılı onama kararının kaldırılarak, ..Asliye Hukuk Mahkemesinin 25.04.2014 gün ve 2013/210 Esas, 2014/238 Karar sayılı kararının yukarıda açıklanan sebeplere binaen BOZULMASINA ve peşin alınankarar düzeltme harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 03.05.2016 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.