MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasındaki istirdat ve sözleşmeye müdahale davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı; üniversitenin ısıtılması amaçlı yakıt gereksinmesini karşılamak üzere ülkenin tek doğalgaz satıcısı Botaş Petrol Hatları ile Petrol taşıma ano. Şti. İle 17/12/2006 günü iki adet sözleşme imzalandığını, sözleşmenin süresi sona erdikten sonra ikinci sözleşmenin tekrar imzalandığı, bu sözleşmelerin tip sözleşmeler olduğunı, sözleşmeye taraf olan Botaşın Isparta ve Burdur illerindeki doğalgaz dağıtımını davalı şirkete devrettiğini, davalı şirketin önceden Botaş ile imzalanmış olan sözleşme hükümlerine bağlı kalmadan davacıya daha ağır şartlarda sözleşme imzalatmaya çalıştığını, belirterek mahkeme tarafından sözleşmeye el atılmasına, sözleşmenin ticari ahlaka uygun olmaması nedeniyle ticari sır niteliği taşımadığının tespit edilmesine, fazlaya ilişkin saklı tutularak ödeme yapılan 307.901,99 TL'nin davalıdan faizi ile birlikte alınarak müvekkili kuruma verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, davanın taraflarca imzalanmamış olan bir sözleşmede yer alan maddelerin uygulanmasına ilişkin olup hukuki bir dayanağının bulunmadığını, sözleşmenin uyarlanmasına karar verilebilmesi için hüküm tarihinde dahi sözleşmenin ayakta kalmasının zorunlu olduğunu, müdahale talebinin ön koşullarının oluşmadığını, ticari sır taşıdığı beyanın ise somut dayanağının bulunmadığını, dava tarihine kadar da davacının ödemelere herhangi bir itirazının bulunmadığını, sayaçların ise mevcut cihazlara göre tasarlamasının yapıldığını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; dava konusu henüz imzalanmayan ve müzakere aşamasında bulunan bir sözleşmeye hakimin müdahalesi talep olunmakla henüz imzalanmayan bir sözleşmeye hakimin müdahalesinin hukuken mümkün olmadığı, ticari sır olup olmaması yönündeki talebin bu konuda verilecek kararda davacının hukuki yararı bulunmadığı, gönderilen faturalara davacının itiraz ettiğine dair bir belgenin dosyaya sunulmadığı, süresinde itiraz edilmeyen faturaların kesinleştiği, faturalandırmanın mevcut mevzuat ve
./..
hukuka aykırılığın bulunmadığına dair ilk bilirkişi raporunun bilimsel yeterli ve denetime el verişli olduğu gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm süresi içerisinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre davacı tarafın sair temyiz itirazlarının reddi gerekir.
2 -) Davada; davalı şirket tarafından sayacın minumum kapasitesi altında gaz çekişi yapılması konusunda düzenlediği fatura miktarları yönünden davacının hukuka aykırılık iddiasıyla istirdat talebinde bulunduğu görülmektedir.
Botaş ile davacı arasında imzalanan, daha sonra davalı şirkete devrolunan doğalgaz sözleşmesinin 6.5.2. maddesinde “müşterinin gaz çekişinin faturalandırmaya esas ölçümlemenin altında kaldığının Botaş'ça tespit edilmesi halinde; söz konusu günler için faturalandırmaya esas günlük miktar ve çalışma saatlerinin” belirlendiği görülmektedir.
Aynı zamanda Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğini Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapması başlıklı 42. maddesinde; “Sayacın, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı tespit edilirse, doğal gaz tüketim miktarı aşağıdaki şekilde belirlenir:
a) (Değişik:RG-06/08/2004-25545) Mal üretim amaçlı doğal gaz kullanan müşteriler için; tüketim miktarının hesaplanmasında, öncelikle sözleşmelerinde bulunan sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı döneme denk gelen aylık kullanım miktarları esas alınır. Aylık kullanım miktarının sözleşmelerde belirtilmediği durumlarda ise sayacın test ve kontrol sonucunda belirlenen ölçüm toleransı dışındaki sapma yüzdesi esas alınarak sayacın doğru ölçüm yaptığı en son çeyrek döneme ilişkin tüketim değerleri ve üretim kapasitesindeki değişimler dikkate alınır.
b) Diğer müşteriler için ise; son iki yılın aynı çeyrek dönemlerine rastlayan doğal gaz kullanım miktarlarının ortalaması esas alınır. Bu ortalama, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşteriler emsal alınmak suretiyle hesaplanan aynı dönemdeki tüketimlerin ortalaması ile kıyaslanır. Müşterinin tüketim ortalamasının; emsal alınan müşterilerin ortalamasından fazla olması halinde, emsal alınan müşterilerin tüketim ortalaması, az olması halinde ise, müşterinin kendi tüketim ortalaması esas alınarak sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığı dönem tüketimleri hesaplanır ve tahakkuk ettirilir. Müşteriye ilişkin geçmiş yıla ait veri olmaması durumunda, hesaplamalar, benzer tüketim eğilimine sahip diğer müşterilere ilişkin veriler dikkate alınarak yapılır.
c) Sayacın ölçüm yapamadığı veya yanlış ölçüm yaptığı süre; kontrol, sayaç açma-kapama, mühürleme, (Ek ibare: RG-06/08/2004-25545) pil değiştirme, sayaç değiştirme, sayaç sökme-takma ve abonelik sözleşmesi imzalanması işlemlerinden en son yapılan işlem tarihi ile sayacın ölçüm yapmadığı veya yanlış ölçüm yaptığının tespit edildiği tarih arasındaki süre veya bu süreler (Değişik ibare: RG-06/08/2004-25545) bir yıldan uzun ise son süreler (Değişik ibare: RG-06/08/2004-25545) bir yıllık süredir.
d) (Ek:RG-06/08/2004-25545) Bu madde hükümleri otomatik hacim düzeltici arızası için de uygulanır. Otomatik hacim düzelticisinin, müşterinin kusuru dışında herhangi bir nedenle arızalanması halinde, dağıtım şirketi tarafından yapılacak geriye dönük doğal gaz tüketim hesabında; sayaçtan okunan hacim değerlerinin ilgili mevzuata göre belirlenen K faktörü ile düzeltilmesi esas alınır.
../...
Sayacın ölçüm yapmaması veya yanlış ölçüm yapmasından dolayı oluşan ölçüm farkları, ilgili dönem perakende satış fiyatları esas alınarak hesaplanır ve dağıtım şirketi tarafından 51 inci madde hükümlerine göre işlem yapılır.” hükmü getirilmiştir.
Doğalgaz Piyasası Tarifeler Yönetmeliğinde de doğal gaz piyasası faaliyetlerine ilişkin tarifelerin hazırlanması, incelenmesi, değerlendirilmesi, belirlenmesi, onaylanması, yayımlanması ve revizyonuna ilişkin usul ve esasların düzenlenmesinin yapıldığı belirlenmektedir.
HMK 266.maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.
...nun 281.maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.
Dosyanın incelenmesinde; mahkemece üç ayrı heyetten bilirkişi raporu alındığı, ilk bilirkişi raporunda; faturalara itiraz edilmemesi nedeniyle kesinleştiği, davalı şirket tarafından mevzuata ve sözleşmeye aykırı bir uygulama yapılmadığı, istirdat talebinin uygun olmadığının belirtildiği, ikinci bilirkişi ek raporunda; davalı tarafça tanzim edilen faturalarda sözleşmenin 6.5.2. maddesine istinaden ibaresi yönünde açıklamanın sözleşmeye ve ihale şartnamesinin bir parçası olan teklif formunun 4. maddesi gereği abonelerden mevzuatta belirtilen bedeller haricinde her ne adla olursa olsun hiçbir bedel talep etmeyeceği taahhüdüne aykırı olduğunun, ayrıca Tarifeler Yönetmeliğinin perakende satış tarifesine ilişkin 14. maddesine göre perakende satış fiyatının dışında tüketicilerden her hangi bir ad altında ücret talep edemez hükmüne aykırılık teşkil ettiğinin ve istirdat talebinde haklı olduğunun belirtildiği, üçüncü bilirkişi raporunda ise; davalı şirket tarafından düzenlenen faturaların Doğalgaz Piyasası Dağıtım ve Müşteri Hizmetleri Yönetmeliğinin 42. maddesi hükümlerine aykırı olduğunun belirtildiği görülmektedir.
Hükme esas alınan ilk bilirkişi raporunda; istirdat talebinin uygun olmadığı, faturaların mevzuata ve sözleşmeye göre düzenlendiğinin belirtilmesine rağmen ayrıntılı hesaplama yapılmadığı, diğer bilirkişi raporlarında da ayrıntılı hesaplama yapılmadan farklı gerekçelere göre belirleme yapıldığı, sözleşme ve mevzuat hükümlerinin birlikte değerlendirmeden çelişki oluşturacak şekilde bilirkişi raporlarının verildiği; bu şekilde taraf ve Yargıtay denetimine elverişli olmayan sonuçların ortaya çıktığı anlaşılmaktadır.
O halde; mahkemece dosyanın önceki bilirkişiler dışında uzman bilirkişi heyetine verilerek davacının istirdadını talep ettiği sayacın minumum kapasitesi altında gaz çekişi yapılması konusunda düzenlenen fatura miktarları yönünden, sözleşme, yönetmelik ve tarife hükümlerinin birlikte değerlendirilmesi suretiyle ayrıntılı ve denetime elverişli rapor alınması sonrasında oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yetersiz ve çelişkili bilirkişi raporu benimsenerek eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davacı tarafın sair temyiz itirazlarının reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davacı taraf yararına HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalı tarafa iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 05/04/2017 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.