MAHKEMESİ :TİCARET MAHKEMESİ
Taraflar arasındaki adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, asıl ve birleşen davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde taraf vekillerince temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili dava dilekçesinde; taraflar arasında iş ortaklığı kurulduğunu ve Türk Telekomünikasyon A.Ş.'den ihale yoluyla 3. ve 5. grup işleri aldıklarını,... 5. Grup Eğitim Kurumu Binaları İnşaatlarının (Kayseri Sarız Yibo, Kahramanmaraş Merkez İlköğretim Okulu, Yozgat Sorgun Lisesi) işi için akdedilen iş ortaklığı sözleşmesinde, ortakların ortaklıktaki hisselerinin, hak ve yükümlülüklerinin, kar ve zarara katılma paylarının ... İnşaat Malzemeleri Tic. A.Ş.'nin % 70, ...'nın % 30 oranında olmasının kararlaştırıldığını, söz konusu işin Türk Telekomünikasyon A.Ş. 'den keşif artışı dahil 8.976.347,00 TL bedelle ihale yoluyla alındığını, % 15 tenzilat yapılarak .. İnş... Tic. Ltd. Şti. Firmasına taşeron olarak verildiğini, işin sözleşmeye uygun şekilde ifa edilerek ... A.Ş.'ye teslim edildiğini, ödemelerin 15/06/2007 tarihinde sona ermesine rağmen ... İnşaat Malzemeleri Tic. A.Ş. tarafından ...'nın % 30 luk payına isabet eden 403.935,00 TL nın verilmediğini, ayrıca ... tarafından iş ortaklığı adına toplam 219.420,00 TL masraf yapıldığını, ancak ... İnşaat Malzemeleri Tic. A.Ş.'nin payına isabet eden 153.594,00 TL nın da ödenmediğini bu nedenle ...'nın ... İnşaat Malzemeleri Tic. A.Ş.'den toplam 557.529,00 Tl alacaklı olduğunu belirterek, fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak kaydıyla şimdilik 10.000,00 TL alacağın işin bitim tarihi olan 15/06/2007 tarihinden itibaren ticari faiziile birlikte davalıdan tahsilini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili cevap dilekçesinde; ihalesi iş ortaklığı 1 üzerinde kalan 5. Grup işin geçici kabulünün 2007 yılında, kesin kabulünün 2009 yılında yapıldığını, işin anahtar teslim usulü ile dava dışı Oko Ltd. Şti.'ne %15 tenzilatla verildiğini, ... İnşaat Malzemeleri Tic. A.Ş. tarafından iş ortaklığı ve ... adına 34.710,38 TL stopaj ve adına yapılan 6.500,64 TL ödeme bulunduğunu, ayrıca iş ortaklığının 2008 yılını 126.505,80 TL zararla, 2009 yılını 40.085,67 TL zararla kapattığını,davacının işin tamamı üzerinden payını talep ettiğini, davacının alacaklı olup olmadığı hususunun iş ortaklığı tasfiye olduktan sonra belli olacağını, taraflarca ... İnşaat Malzemeleri Tic. A.Ş.- ... İş Ortaklığı 2 nin üstlendiği 3. Grup işlerden dolayı ... İnşaat Malzemeleri Tic. A.Ş.'nin ...'dan alacaklı olduğunu, iş ortaklığı 2'nin tasfiyesi ve alacakların ...'dan tahsili için Ankara 4. Asliye Ticaret Mahkemesinin 2009/781 esas sayılı davasını açtıklarını savunmuş, davanın reddini istemiştir.
Davalı vekili birleşen dava dilekçesinde; taraflar arasında düzenlenen iş ortaklığı sözleşmesi gereğince "... İnşaat Malzemeleri Tic. A.Ş.ve ... İş Ortaklığı 2" adına adi ortaklık kurduklarını ve birçok ihale işi aldıklarını, sözleşme gereğince davalının kurulan adi ortaklığı temsil ve imza yetkisi bulunduğunu, davalının yetkilerini kulanarak alınan ihale konusu işi kendisinin ortağı bulunduğu dava dışı....... Ltd. Şti'ne taşeron olarak verdiğini, yapılan taşeronluk sözleşmesini istenmesine rağmen müvekkili şirkete ibraz etmediğini, ... İnşaat Malzemeleri Tic. A.Ş.- ... İş Ortaklığı 2'nin almış olduğu işten kaynaklanan alacağın idare tarafından ödenmesine rağmen, davalının çeşitli itirazlar ileri sürerek müvekkiline olan kâr payını ödemediğini ve alacağı olduğunu iddia ederek Ankara 6. Asliye Mahkemesinin 2009/689 Esas sayılı dosyası ile alacak davası açtığını belirterek, taraflar arasında kurulan ... İnşaat Malzemeleri Tic. A.Ş. - ... İş Ortaklığı 2'nin tasfiyesine ve davalı tarafından ödenmeyen kâr payının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davacı-birleşen dosya davalısı vekili 05.03.2010 tarihli dilekçesinde iş ortaklığı (2)'nin tasfiyesini kabul ettiklerini, davalının yaptığı resmi harcamalara itiraz etmeyeceklerini, gayrıresmi harcamalara itiraz ettiklerini bildirmiştir.
Asıl davaya konu iş ortaklığı (1)'in kurulmasına esas amacın gerçekleştiği, asıl dava ile ilgili adi ortaklığın konusu işin bitirildiği anlaşıldığından asıl dava ile ilgili iş ortaklığı (1)'in de fesih ve tasfiyesi gerekmiştir.
Mahkemece yapılan yargılama neticesinde; Tarafların mutabakatı itibariyle birleşen davaya konu iş ortaklığı (2)'nin fesih ve tasfiyesi gerektiği; Asıl davaya konu iş ortaklığı(1)'in kurulmasına esas amacın gerçekleştiği, asıl dava ile ilgili adi ortaklığın konusu işin bitirildiği anlaşıldığından asıl dava ile ilgili iş ortaklığı (1)'in de fesih ve tasfiyesi gerektiği gerekçesiyle "... Asıl davanın ve birleşen davanın kabulüne; ...-... İş Ortaklığı (1)'in fesih ve tasfiyesine, 140.214,06 TL tasfiye payı alacağının davalı ... A.Ş.nden tahsili ile davacı Yeşim Saka'ya ödenmesine, ...-... İş Ortaklığı (2)'nin fesih ve tasfiyesi ile 135.683,67 TL tasfiye payı alacağının Yeşim Saka'dan alınarak ... A.Ş.ne ödenmesine" karar verilmiş; sözkonusu karar taraf vekillerince temyiz edilmiştir.
Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, sair temyiz itirazları yerinde değildir.
Taraflar arasındaki 19.01.2006 tarihli İş Ortağı Sözleşmesi uyarınca, Türk Telekomünikasyon A.Ş Genel Müdürlüğü Yapı İşleri Daire Başkanlığı tarafından 12.10.2015 tarihinde ihale edilen " 5 Grup Eğitim Kurumu Binaları (Kayseri - Sarız Yibo, Kahramanmaraş Merkez İlköğretim Okulu, Yozgat Sorgun Lisesi İnşaatleri işinin ortaklıkça yapılması, ... A.Ş'nin söz konusu ortaklıkta katılım payının %70, ...nın katılım payının %30 olduğu kararlaştırılmıştır.)
Taraflar arasındaki 05.01.2006 Tarihli İş Ortaklığı Sözleşmesi Uyarınca; ... A.Ş Genel Müdürlüğü Yapı İşleri Daire Başkanlığı tarafından 11.10.2005 tarihinde ihale edilen " 3. Grup Eğitim Kurumu Binaları (Rize Ardeşen Lisesi, Erzincan Merkez İlköğretim okulu Sivas Akıncılar Lisesi, Giresun Keşap İlköğretim Okulu") inşaatleri işinin ortaklıkça yapılması, ... A.Ş'nin söz konusu ortaklıkta katılım payının %70, ...'nın katılım payının %30 olduğu kararlaştırılmıştır.
Asıl dava; ...-... İş Ortaklığı(1)'in, birleşen dava ise ...-... İş Ortaklığı (2)'nin fesih ve tasfiyesi isteğine ilişkindir. Asıl davada ortaklık için harcanan giderler ve kâr payı istenmekle birlikte mahkemece bu isteklerin ortaklığın fesih ve tasfiyesini kapsadığı kabul edilmiştir.
... - ... İş Ortaklığı(1)'in;...A.Ş. tarafından ihale edilen 5. Grup Eğitim Binaları İnşaatları işi için kurulduğu, ...-... İş Ortaklığı(2)'nin; Türk Telekomünikasyon A.Ş. tarafından ihale edilen 3. Grup Eğitim Binaları İnşaatları işi için kurulduğu tesbit edilmiştir.
İş Ortaklığı (1)'de; ortaklık sermayesi 5.000,00 TL, davacı payı % 30, davalı payı % 70 oranındadır.
İş Ortaklığı(2)'de; ortaklık sermayesi 1.000,00 TL, davacı payı % 30, davalı payı % 70 oranındadır.
Davacı, birleşen dosya davalısı vekili, 05.03.2010 tarihli dilekçesinde iş ortaklığı (2) nin tasfiyesini kabul ettiklerini, tarafların mutakabatı itibariyle iş ortaklığı 2'nin fesih ve tasfiyesinin gerektiği; asıl davaya konu iş ortaklığı 1'in kurulmasına esas amacın gerçekleştiği asıl dava ile ilgili adi ortaklığın konusu işin bitirildiği anlaşıldığından asıl dava ile ilgili iş ortaklığı 1'inde fesih ve tasfiyesinin de gerektiği belirtilerek bilirkişi kurulundan rapor alınmış ve bilirkişi raporuna itibar edilerek hüküm kurulmuş ise de; bilirkişi raporu Yargıtay denetimine uygun olmadığı gibi, tarafların itirazını karşılar nitelikte değildir.
Öyle ise mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tarafların ticari defterleri de incelenmek suretiyle alanında uzman bilirkişi kurulundan ek rapor alınarak tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir.
Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir. Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.
Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".
Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır. Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konulduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK' nun 642. md.)
Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir.
Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.
Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.
Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, tarafların ticari defter ve kayıtlarını da incelenmesi akabinde ; ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse,değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
Bütün bu açıklamalar ışığında, taraflar arasında düzenlenen protokol ile taraflar arasında geçerli 2 ayrı adi ortaklık ilişkisinin kurulduğunun kabulü zorunlu olup, uyuşmazlığın yukarıda açıklanan ve maddeler halinde belirtilen sıra ve yöntem izlenerek çözümlenmesi gerekir.
Öyle ise mahkeme yukarıda belirtilen fesih ve tasfiyeye yönelik açıklamaları doğrultusunda tarafların ticari defterleri de incelenerek, taraf itirazlarını karşılar tarzda bilirkişi kurulundan rapor alınarak sonucu dairesinde hüküm kurulması gerekirken, eksik ve yanılgılı değerlendirmeye dayalı hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 26.11.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy