MAHKEMESİ : DİYARBAKIR 5. ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
TARİHİ : 18/11/2014
NUMARASI : 2014/679-2014/1210
Taraflar arasındaki alacak davasının bozma ilamı üzerine mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili dilekçesinde; davacının 22.11.2011 tarihinde İhale Kanunu kapsamında davalı ile personel ve öğrenci yemek hizmetleri için sözleşme imzaladığını, davalının 17.01.2013 tarihinde davacıya tebliğ edilen yazı ile soruşturma raporuna istinaden oluşan 153.180.54 TL kamu zararına müvekkili şirketin neden olmasından dolayı hakediş miktarı 129.331,25 TL kesildiğini, kalan kısmın daha sonra kesileceğinin bildirildiğini, soruşturma raporuna konu olayın müvekkili şirketle herhangi bir ilgisinin olmadığını, "öğrenci yemek kartlarının turnikelerden birden çok kez okutulması, bir kartla birden çok öğrenci geçişi olması" nedeniyle kamu zararı oluşmuş ise bunun müvekkili şirketin ilgisi bulunmadığını belirterek, haksız ve yasaya aykırı olarak hakedişlerinde kesilen 129.331,25 TL'nin kesinti tarihinden itibaren faiziyle birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı vekili cevabında; davanın idari yargıda görülmesi gerektiğini, görev yönünden reddini talep etmiş; ayrıca, teknik şartnameye (l.md) göre, fiş satımı ve kart dolumu işlemlerini idarenin görevlendireceği personelin yaptığını, bu personelin aynı zamanda turnike geçişlerini kontrol etmesi mümkün olmadığından, turnike geçişi kontrollerinin davacı firma elemanlarınca yapıldığını, öğrenci kartlarının birden çok kez turnikelere vurulduğunu, dolayısıyla yemek yenilmediği halde idarece yüklenici firmaya ödemede bulunulduğunu, 7 ayrı yemekhanede bu çeşit usulsüzlüklerle idarenin zarara uğratıldığını, bu nedenle hakedişlerden kesinti yapıldığını belirterek, davanın reddini savunmuştur.
./..
Mahkemece; soruşturma raporuna istinaden davacının hakedişlerinden kesilen 129.331,25 TL'nin hukuki dayanağı bulunmadığı zira, davacı şirketin sadece davalı kuruma yemek temini sağladığı dolayısıyla davalı kurumun, davacı şirketin hakedişinden kesmiş olduğu 129.331,25 TL kesintinin sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca davalıdan tahsili gerektiği belirtilmek suretiyle davanın kabulüne karar verilmiş sözkonusu karar Dairemizin 27.02.2014 tarih 2013/18420 Esas 2014/3009 Karar Sayılı ilamıyla ; "....Davacı, turnike geçişlerinin idare personelince yapıldığını iddia etmiş, davalı ise yüklenici firma elemanlarının bu işi yaptıklarını savunmuştur.
Bu durum karşısında mahkemece yapılacak iş; taraflar arasındaki sözleşme, sözleşmenin eki olan teknik şartname ve soruşturma raporu da incelenmek suretiyle bilirkişi raporu alınarak, turnike geçişlerini kimin kontrol ettiği, bu hususun da denetiminin ne şekilde gerçekleştirildiği açıklığa kavuşturularak, oluşan kamu zararına kimlerin yol açtığı belirlenmek suretiyle hasıl olacak sonuca göre karar verilmelidir. Eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
Bundan ayrı olarak; 2547 sayılı Yüksek Öğretim Kanununun 56/b maddesi uyarınca Üniversiteler harçtan muaf olup, mahkemece, bakiye karar ve ilam harcının davalıya yükletilmesi de doğru değildir." gerekçesiyle bozma konusu yapılarak, yerel mahkemeye iade edilmiştir .
Sözkonusu bozma ilamı üzerine dosyanın gönderildiği yerel mahkemece bozma ilamına uyulması yönünde karar alınmış; yerel mahkemece bozma ilamına uyulması sonucu yapılan yargılama neticesinde; davanın kabulüne, 129.33 1,25 TL'nin dava tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalıdan alınarak davacıya verilmesine, davalı harçtan muaf olduğundan harç alınmasına yer olmadığına, davacı tarafından yatırılan 2.208,70 TL. peşin harcın karar kesinleştiğinde ve talep halinde davacıya iadesine, hükmolunmuş, sözkonusu hüküm davalı vekilince temyiz edilmiştir.
Her ne kadar, yerel mahkemece; bozma ilamı üzerine yapılan yargılama sürecinde; bozma ilamına uyulması yönünde ara kararı alınarak bu doğrultuda bilirkişiden rapor alınması cihetine gidilmişse de ; bozma ilamı üzerine alınan bilirkişi raporunda bozma ilamında belirtilen hususlar her türlü kuşku ve şüpheden uzak , açık ve net olarak açıklığa kavuşturulmamış ; davalı vekilinin bilirkişi raporuna itirazları karşılanmamıştır .
HUMK'nun 275. ve devamı maddelerinde; "bilirkişilik" müessesesi düzenlenmiş olup, anılan maddede mahkemenin çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar vereceği düzenlendikten sonra 286.maddede de bilirkişinin oy ve görüşünün hakimi bağlamayacağı düzenlenmiş ise de işin çözümünde teknik bilgi ve birikimin gerekliliğine inanılarak bilirkişi incelemesi yaptırıldığına göre verilen raporlar açık ve net değilse mahkeme HUMK.nun 283.maddesi hükmüne dayalı olarak, bilirkişiden açıklama ya da ek rapor isteyebileceği gibi 284.maddesi hükmüne dayalı olarak yeni bir bilirkişi heyeti oluşturularak yeni bir rapor alabilir.
Aynı ilkeler 6100 sayılı HMK beşinci bölümünde "bilirkişi incelemesi" ismi altında ve 266287.maddeleri arasında düzenlenmiştir.
./..
Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir.
Bu durumda mahkemece; önceki bilirkişiler dışında oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi kurulundan 27.02.2014 tarih 2013/18420 Esas 2014/3009 Karar Sayılı bozma ilamı da nazara alınarak, davalı itirazlarını karşılar nitelikte yeni bir bilirkişi raporu alınarak varılacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı görülmüş, bu husus bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 28.05.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.