.....
Taraflar arasındaki menfi tespit davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı; yurt dışında görev yapan oğlu tarafından kullanılan hattını davalı operatöre taşıdığını, taahhütlü olarak aylık 45,00 TL’ye 1000 dk+1000 sms+2 gb internet paketi kullanmaya başladığını, oğlunun ....’de olduğu sırada 2 gb kotayı aştığı gerekçesiyle hiçbir uyarı yapılmadan 13.122,80 TL fahiş fatura çıkarıldığını, daha sonra telefonunun kısıtlanığını, mağduriyetlerine sebebiyet verildiğini belirterek; 45,00 TL kullanım bedelinin çıkarılarak bakiye 13.077,80 TL yönünden borçlu olmadığının tespitine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı vekili; dava konusu faturanın davacının tarifesi kapsamında olmayan ve kota aşımı nedeniyle ortaya çıkan internet kullanımı olduğunu, sözleşme hükümlerine göre Uluslar arası dolaşım uygulamasını kabul ettiğini, aynı zamanda davacının kullanımlarına ilişkin sms ile bilgilendirildiğini, buna rağmen kullanımına devam ettiğini, davacının kusurlu olduğunu savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; mali müşavir bilirkişi tarafından hazırlanan rapor doğrultusunda; davalının sunduğu hizmetin ayıplı olduğu, gerekli tedbirleri almadığı, fatura bedelinin 45,00 TL haricinde yersiz olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiş, hüküm süresi içerisinde davalı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava; yurt dışı internet kota aşımı nedeniyle tahakkuk ettirilen fatura nedeniyle menfi tespit istemine ilişkindir.
Dosyanın incelenmesinde; davacının aylık 45,00 TL’ye 1000 dk+1000 sms+2 gb internet paketinden yararlandığı, Ağustos 2015 döneminde 13.122,80 TL miktarında fatura tahakkuku yapıldığı, hükme esas alınan bilirkişi raporunun mali müşavir bilirkişi tarafından düzenlendiği, raporda, hizmet ve bedelin mutat kullanım düzeyinin üstünde olduğu tespit edilerek kesilmediği ve durdurulmadığının, davacıya sms ile bilgilendirilme yapıldığı, ancak 12.000,00 TL’ye ulaşıncaya kadar müdahale edilmediğinin, gerekli tedbirlerin alınmadığının belirtildiği görülmektedir.
Dava konusu telefon aboneliğine ilişkin olduğundan mahkemece; hükme esas alınan bedele yönelik görüşüne başvurulan bilirkişi mali müşavir olup, telefon fatura bedeli ile ilgili uzmanlığının bulunduğu hususunda dosya içerisinde bir bilgiye de rastlanılamamıştır. Hükme esas alınan raporu düzenleyen bilirkişinin dava konusunda rapor hazırlamaya ehil ve yeterli olmadığı anlaşıldığından, söz konusu bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm tesisi mümkün değildir.
.....
Diğer taraftan; dava konusu tahakkukun yapıldığı dönemde yürürlükte olan Elektronik Haberleşme Sektöründe Tüketici Hakları Yönetmeliğinin 12/3 maddesinde; “Tüketici menfaatinin korunması amacıyla; a) Hizmetin mutat kullanım düzeyinin çok üzerinde olduğunun tespiti, b) Hukuka aykırı ya da hileli bir faaliyetin varlığı konusunda haklı bir şüphenin bulunması, durumlarında aboneye bilgi verilerek hizmetin sunumu kısıtlanabilir veya durdurulabilir. 12/4.maddesinde; Ses, kısa mesaj, veri ve benzeri hizmetlerin sunulduğu kullanım miktarı sınırlı tarifeler kapsamında hizmet sunulan aboneler, kullanım miktarına ilişkin sınıra ulaşıldığında mobil telefon işletmecileri tarafından kısa mesaj yöntemi ile diğer işletmeciler tarafından çağrı merkezi, elektronik ileti ya da aboneye daha kolay ulaşılabilecek bir yöntem aracılığıyla bilgilendirilir. Bilgilendirme kapsamında işletmeci bilgilendirmenin güncelliği hakkında bilgi verir.” hükmü getirilmiştir.
Taraflar arasında düzenlenen abonelik sözleşmesinin 4.10. maddesinde ise; “Abone, Uluslararası Dolaşım hizmetinden faydalanabilmek için ...... müracaat eder...Abone Uluslar arası dolaşım halinde arayan ve cevaplayan durumundayken yaptığı tüm görüşmeler, gönderdiği mesajlar ve data kullanımı için Vodafone tarafından belirlenen Uluslararası Dolaşım ücreti tahakkuk ettirileceğini ve uygulamalarını kabul etmiştir.” şeklinde belirlemede bulunulmuştur.
Davalı tarafça, söz konusu kota aşımı nedeniyle davacının hattına; 15/08/2015 tarihinde 4 adet, 17/08/2015 tarihinde 1 adet sms gönderildiğine ilişkin mesaj kayıtları ibraz edildiği, söz konusu içeriklerde kullanım bilgisi, ödeme miktarı ve ek paket bilgileri verildiği, bu kapsamda bilgilendirme sonrasında davacının kullanım miktarı, mutad kullanım düzeyinin hangi oranda ve tarihte gerçekleştiği yönünden değerlendirme yapılmadığı anlaşılmaktadır.
O halde, mahkemece; davacının Uluslararası Dolaşım yönünden müracaatı ve taahhüdü bulunup bulunmadığının araştırılması, daha sonra dosyanın haberleşme uzmanı teknik bilirkişiye tevdi ile, davacının müracaatı olup olmamasına göre yönetmeliğin ilgili maddesi uyarınca mutat kullanım düzeyinin tespiti, davalı tarafından gönderilen bilgilendirme mesajlarının değerlendirilmesi, mesajlardan sonra kullanım miktarının saptanması sonucu kota aşımı nedeniyle uluslarası dolaşım veya yurt içi tarifesinden tahakkuk ettirilmesi gereken miktarın belirlenmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu doğrultusunda karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428.maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 20/09/2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
......