.......
Taraflar arasındaki tapu iptal tescil-adi ortaklığa dayalı alacak davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın açılmamış sayılmasına yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı; davalılardan...... adına kayıtlı arsa üzerine masrafları ortaklaşa karşılanacak bina yapma konusunda anlaştıklarını, binanın %50'sinin davalılara, %50'sinin de davacıya ait olacağının kararlaştırıldığını, bina yapımının tüm masrafının davacı tarafından karşılandığını, binanın yapımı bitince davacının binanın çatı ve bodrum katındaki daireleri malik sıfatıyla kullanmaya başladığını, davalıların da kendi paylarına düşen 1., 2. ve 3.katları kullanarak oturmaya başladıklarını, ancak sözleşmeye göre davacıya ait olan giriş (zemin) katına davalılardan ...'nun müdahalesi sebebi ile davacının zemin kattan yararlanamadığı gibi, kendisine kira da ödenmediğini, taşınmazın mülkiyetinin de davacıya devredilmediğini, davacının...... olduğunu belirterek, dava konusu.......mevkii 95 ada 1 parselde kayıtlı arsa üzerinde yapılan binada davacının hissesine isabet eden bodrum katı, giriş (zemin) katı ve çatı katındaki dairelerin davacıya isabet edecek arsa payının bilirkişilere hesap ettirilerek bulunacak bu arsa payının davalının tapudaki payından iptali ile davacı adına devir ve tesciline, davalıların müdahalesinin önlenerek giriş katının davacıya teslimine, tescilin mümkün olmaması halinde fazlaya ilişkin talep ve hakları saklı kalmak kaydı ile bodrum katı, giriş katı ve çatı katındaki dairelerin yerine kaim olan 350.000.00 TL rayiç bedelin ihtarın tebliğinden itibaren faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsiline, davalılar hakkında açılacak ecrimisil ve diğer haklarının saklı tutulmasına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
.....
Davalılar cevap ve karşı dava dilekçesinde; ..... ikametgahı bulunmayanlardan
teminat alınması gerektiğini, davanın reddini, davacının işgal ettiği yerin davacıya ait olmadığının tespitine, davacının müdahalesinin ve işgalinin men'ine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Mahkemece; Türkiye'de ikametgahı bulunmayanlardan teminat alınması gerektiği, davacı davayı takip etmediği gibi dava açılırken veya devamında yatırılmış bir teminat da olmadığı gerekçesiyle davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
1- 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun'un 48. maddesinde açıklandığı gibi, Türk mahkemesinde dava açan, davaya katılan veya icra takibinde bulunan yabancı gerçek ve tüzel kişiler, yargılama ve takip giderleriyle karşı tarafın zarar ve ziyanını karşılamak üzere mahkemenin belirleyeceği teminatı göstermek zorundadır.
Dava ve karar tarihinde yürürlükte bulunan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun 97.maddesinde ise; “Türkiye'de Kanunu Medeni mucibince ikametgahı olmıyan müddei veya davaya müdahale eden kimse diğer tarafın muhtemel zarar ve ziyaniyle masarifi muhakemesine mukabil 96 ncı madde mucibince teminat göstermeğe mecburdur.”,
Aynı Kanunun 99.maddesine göre de; "Hakim tarafından tayin olunan müddet içinde teminat verilmezse muhakemede hazır bulunulmamış addolunur." düzenlemesi yer almaktadır.
Anılan maddelerde öngörülen teminat hususu, mahkemece re’sen gözetilmelidir.
Teminat gösterme yükümlülüğünün amacı, davacının (talep sahibinin) davasında haksız çıkması halinde, davalının zararını davacıdan isteyebilmesinin güç ve olanaksız olacağı tahmin olunan hallerde getirilen bir güvence olmasıdır.
Diğer taraftan, yargılamayı yapan mahkeme tarafından taraflara herhangi bir işlemi yapması, eksikliği gidermesi, avans ve giderleri yatırması, belgeleri sunması vb. nedenlerle süre verilmesi halinde mahkemece bu konuda yapılacak ihtarda taraflardan yerine getirilmesi istenen yükümlülüğün açıkça belirtilmesi, avans ve giderlere ilişkin harcama kalemlerinin ve miktarlarının net olarak belirlenmesi, sürenin hakim tarafından belirleneceği hallerde makul bir sürenin verilmesi, verilen sürenin kesin olup olmadığının belirtilmesi ve yapılması istenen yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde sonuçlarının ne olduğunun tereddüte yer vermeyecek şekilde ilgili tarafa bildirilmesi gerekmektedir.
Somut olayda; mahkemece 18.03.2009 tarihli ara karar ile "davacı vekiline %40 teminat yatırıldığında davaya devamına, sair hususların bilahare düşünülmesine" karar verilmiş olup, davacı tarafından yapılması istenen yükümlülüğün yerine getirilmemesi halinde sonuçlarının ne olduğu hususunda usulüne uygun bir ihtar bulunmadığı görülmektedir.
O halde mahkemece; davacı tarafa, usulüne uygun ihtar yapılarak kanun hükmüne göre işlem yapılıp sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
2- Bozma nedenlerine göre, davacının diğer temyiz itirazlarının bu aşamada incelenmesine gerek görülmemiştir.
.....
SONUÇ: Yukarıda birinci bendde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK'nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, ikinci bendde açıklanan nedenle davacı tarafın diğer temyiz itirazlarının incelenmesine şimdilik yer olmadığına, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 20/09/2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.
......