MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasındaki tazminat davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, verilen hüküm davacı vekili, davalı ... vekili ve davalı ...Ş. vekili tarafından temyiz edilmiş, duruşmalı olarak incelenmesi davalı ... vekili ve Demir Sigorta A.Ş. vekili tarafından istenilmekle; daha önceden belirlenen, 12.09.2017 tarihli duruşma günü için yapılan tebligat üzerine; temyiz eden asıl birleşen dava davalısı asil ... ve asıl dosyada ihbar olunan vekili Av.... geldi. Temyiz eden asıl ve birleşen dosya davacısı vekili vekili Av.... geldi. Açık duruşmaya başlandı ve hazır bulunanların sözlü açıklamaları dinlenildikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, Tetkik Hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili 13.06.2008 tarihli dava dilekçesinde; davacıya ait ... 176 parsel sayılı taşınmazın, içlerinde ... 1.(eski) Noter Başkatibi davalı ... ...'ın da bulunduğu çete tarafından, ... 1.Noterliğinde düzenlenen sahte vekaletname ile dava dışı 3.kişiye satıldığını, davacının durumu öğrenince ... 2.Asliye Hukuk Mahkemesinde 2004/381 Esas ile yolsuz tescil nedeni ile tapu iptali ve tescil davası açtığını, yolsuz tescilin yapıldığı 2002 tarihinden bu yana davacının gayrimenkulden faydalanıp gelir elde edemediğini, gelir kaybına uğradığı için 10.000 TL (birleşen 07.05.2010 tarihli dava ile 1.000.000 TL) maddi tazminat ve yargılama devam ederken davacının şahsına feragat için tehdit ve silahlı saldırılar yapılması nedeniyle 25.000 TL manevi tazminatın tahsilini talep etmiştir.
Davalı (Noter Başkatibi ... ...) vekili cevabında, iddiaların yersiz olduğunu, davalının ilgili servisteki memurların düzenlediği belgeyi imzaladığını, davalının çabasıyla tapunun gerçek sahibi adına tescil edildiğini, Noterlik Kanunu 162. maddeye göre Noterin sorumlu olduğunu savunmuştur.
Davalı (Noter ...) vekili Cevabında, davacı talebinin zamanaşımına uğradığını, başkatibin hatasından değil cürmünden dolayı Noterin sorumluluğunun düşünülemeyeceğini, manevi tazminat talebi ile davalının ilgisi bulunmadığını, faydalanmama iddiasının yersiz olduğunu belirterek davanın reddini dilemiştir.
İhbar olunan ve birleşen davalı (... ) vekili cevabında; zamanaşımı ve esastan davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, asıl dosyada davalı ... aleyhine açılmış bir ceza davası mevcut olmadığından, ... ve birleşen dosya davalısı ... hakkındaki davanın zamanaşımı nedeniyle reddine, manevi tazminat talebinin davacının şahsı ile ilgili haksız fiil ikası dosyaya yansımadığından reddine, davalı ... ... aleyhine açılan iş bu dosyada ve birleşen dosyada 1.000.000 TL kira zararı olduğu, kira ile ilgili herhangi bir belge sunulmadığı, bilirkişi raporlarının belgesiz hali ile düzenlendiği, bu nedenle %80 oranında indirim yapılması gerektiği gerekçe gösterilerek, 202.000 TL'nin 06.06.2002 tarihinden itibaren faiziyle davalıdan tahsiline karar verilmiş, hükmün davacı vekili ve davalı ... ... vekili tarafından temyizi üzerine Dairemizin 18.04.2013 gün ve 2013/1402 Esas- 2013/6660 Karar sayılı ilamı ile " Davacı vekili davada ve birleşen davada davalıların sorumlu olduğu sahte vekaletnamenin düzenlenmesi ve 176 parselde kayıtlı taşınmazının sahte vekaletname ile elinden alınması neticesinde mahkeme kararının kesinleştiği tarihe kadar (21.05.2009) geçen süre içerisinde mahrum kaldığı kira geliri nedeniyle maddi tazminatın tahsilini talep etmiştir.
TMK 6.maddesine göre, herkes iddiasını dayandırdığı maddi olguları ispatla yükümlüdür. Davacı anılan olaylar nedeniyle taşınmazın kiralanamaması nedeniyle gelirden mahrum kaldığı miktarını ispat etmekle yükümlü olup, bilirkişi raporu ispat için tek başına yeterli kabul edilemez. Kaldı ki, mahkemece 3 kez ayrı ayrı bilirkişi incelemesi yaptırılarak rapor alınmış ise de; bilirkişi raporlarında davacı talebi ecrimisil gibi değerlendirilerek (son raporda taşınmaz değerinin %5'ini esas alınmak suretiyle) görüş bildirilmiş, ayrıca dosyada mevcut emsal kira sözleşmeleri incelenmediği gibi, raporla soyut rakamsal değerlere göre hazırlanmıştır. Oysa, bilirkişiler raporlarını hazırlarken, raporun dayanağı olan özel ve somut nedenlerini belirtmek zorundadırlar. Ayrıca, raporun denetime elverişli olması da gerekir.
Bilirkişi raporları mahkemece de denetlenemediğinden soyut ve afaki bulunup, mahkemece yasal dayanağı gösterilmeden, davacının toplam talebi üzerinden % 80 oranında indirim yapılmıştır.
Bu nedenle mahkemece yapılacak iş; soyut bilirkişi raporları somutlaştırılmak üzere dosyada mevcut kira sözleşmeleri, davacının dayandığı diğer emsaller daha önce davacı tarafından bu yer kiralanmış ise, buna ilişkin kira sözleşmeleri, dosyaya celp edilmek suretiyle, davacının gelir kaybına ilişkin denetime elverişli bilirkişi raporu almak suretiyle hasıl olacak sonuca göre bir karar vermek olmalıdır.
Mahkemece, denetime elverişli rapor alınmaksızın, ayrıca yasal dayanağı gösterilmeden %80 indirim yapılarak ve yukarıda açıklanan hususlar gözönünde bulundurulmaksızın karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Bundan ayrı olarak, ..........somut olay değerlendirildiğinde, davalı noter hakkında da B.K.nun 60/2 madde ve fıkrasındaki ceza zamanaşımı süresinin uygulanması gerekip gerekmediğinin tartışılmaması doğru değildir.
Hal böyle olunca, mahkemece yapılacak iş; HGK'nun 2012/4-1161 E-2013/498 K sayılı ve 10.04.2013 tarihli kararında da açıklandığı üzere davanın ceza zamanaşımı süresinde açılıp açılmadığı tartışılmak suretiyle sonucuna göre karar verilmek olmalıdır. Yanılgılı değerlendime ile 2 yıllık süre dikkte alınıp karar verilmesi doğru değildir." gerekçeleri ile bozulmuştur.
Bozma ilamına uyan mahkemece yeniden yapılan yargılama sonucunda;asıl davada 10.000,00-TL maddi tazminatın 06/06/2002 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalılardan alınıp davacıya verilmesine, manevi tazminat isteminin şartları oluşmamış olduğundan ve ispat edilemediğinden tamamen reddine, birleşen davacının istemiş olduğu maddi tazminatının 1.000.000,00-TL 'sinin kabulü ile, 06/06/2002 tarihinden itibaren işletilecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınıp davacıya verilmesine, davacının bu dosyadaki reeskont faiz talebinin reddine,fazlaya ilişkin talebinin saklı tutulmasına, davalı Sigortanın sorumluluğunun poliçesi ile sınırlı tutulmasına karar verilmiş, davalı ... şirketinin tavzih talebi üzerine 18.10.2016 tarihli karar ile tavzih talebinin kabulü ile " " ...davalı sigortının sorumluluğunun poliçesiyle sınırlı tutulmasına" ibaresinin " ..davalı sigortanın sorumluluğunun 200.00 USD ile sınırlı tutulmasına " olarak tavzihine karar verilmiş, davalı ... şirketinin tekrar tavzih talebinde bulunması sebebiyle talep yerinde görülerek 07.11.2016 tarihli karar ile 18/10/2016 tarihli tavzih kararında "... davalı sigortanın sorumluğunun 200.00 USD ile sınırlı tutulmasına " olarak yazılmış ise de bunun "... davalı sigortanın sorumluluğunun 200.000 USD ile sınırlı tutulmasına " olarak tavzihine karar verilmiş, mahkemenin tavzih kararları davacı vekili tarafından, asıl karar davalı ... şirketi ve davalı noter tarafından temyiz edilmiştir.
1- Kural olarak, bozma kararına uyulmakla; orada belirtilen biçimde işlem yapılması yolunda lehine bozma yapılan taraf yararına kazanılmış hak, aynı doğrultuda işlem yapılması yolunda mahkeme için zorunluluk doğar.Öte yandan, bozma kararı dışında kalan yönler ise kesinleşir.
Belirtilmelidir ki; bir mahkemenin Yargıtay Dairesince verilen bozma kararına uyması sonunda, kendisi için o kararda gösterilen şekilde inceleme ve araştırma yaparak, yine o kararda belirtilen hukuki esaslar gereğince hüküm verme yükümlülüğü doğar. “Usuli kazanılmış hak” olarak tanımlanan bu olgu mahkemeye, hükmüne uyduğu Yargıtay bozma kararında belirtilen çerçevede işlem yapma ve hüküm kurma zorunluluğu getirmektedir (09.05.1960 gün ve 21/9 sayılı Y.İ.B.K.).
Bu ilke kamu düzeni ile ilgili olup, Yargıtay'ca kendiliğinden dikkate alınması gerekir. Hakimin değişmesi dahi açıklanan bu hukuki ilkeye etki yapamaz.
Somut olayda, mahkemece; bozmaya uyma kararı verilmiş ise de, bozma gerekleri tam olarak yerine getirilmeden hüküm tesis edilmiştir. Dairemiz bozma ilamında, davanın ceza zamanaşımı süresinde açılıp açılmadığı hususunun tartışılması suretiyle sonucuna göre karar verilmesi gerektiği belirtilmesine karşın mahkemece bu hususta bir değerlendirme yapılmaması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
2- Mahkemece, bozma ilamına uyulmak suretiyle yapılan yargılama sırasında alınan bilirkişi raporunda, davacı tarafından sunulan emsallerin mahal, ada, parsel, yüzölçümü, kira başlangıçları itibariyle dava konusu gayrımenkulle farklılık gösterdiğinden tam emsal olarak alınmadığı, değerler mevzuunda heyete fikir verdiği, mahallinde yapılan incelemede mahallin 2005 yıllarından sonra gelişip değer kazandığı belirtilerek söz konusu gayrımenkulün 06.06.20002 tarihinde kiraya verilmesi halindeki aylık kira parasının o tarihteki emsallerinin bulunmaması durumunda ve mahallinde gelişmediği göz önüne alındığında, bozmadan önce alınan bilirkişi heyet raporunda da baz alınan o günkü satış değerinin %5'inin asgari aylık kira parası olarak hesaplanması neticesi yıllık kira parasının belirleneceği , yıllar itibariyle tefe artırım endeksi oranları tatbik edilerek davacının toplam kira alacağının 1.827.984,61 TL olacağı sonucuna varılmıştır.
Hükme esas alınan raporda, taşınmaz değerinin %5'ini esas alınmak suretiyle kira parası belirlenmiş ise de bu husu doğru görülmemiştir.
Davacı tarafın sunmuş olduğu emsallerin bilirkişilerce emsal olarak alınmadığı somut olayda mahkemece bu hususta resen araştırma yapılmalı, bulunamadığı takdirde 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 50. maddesi gereğince zararın belirlenmesi gerekmektedir.
6098 sayılı TBK'nın 50. (BK'nın 42.) maddesinde; "Zarar gören, zararını ve zarar verenin kusurunu ispat yükü altındadır. Uğranılan zararın miktarı tam olarak ispat edilemiyorsa hâkim, olayların olağan akışını ve zarar görenin aldığı önlemleri göz önünde tutarak, zararın miktarını hakkaniyete uygun olarak belirler." hükmü düzenlenmiştir. Zararın varlığını ve tutarını kanıtlamak zorunda olan davacının, zararın gerçek tutarını kanıtlamakta zorlandığı veya kanıtlanmasının davacıdan beklenemeyeceği durumlarda hakim, işlerin olağan gidişi ve zarar görenin aldığı önlemleri gözeterek zarar tutarını kendiliğinden belirler.
Bu durumda, mahkemece davacının zarar miktarı hesaplattırılmalı, söz konusu zarar miktarının tam olarak tespitinin mümkün olmaması halinde, hakim 6098 sayılı TBK'nın 50. maddesi hükmü gereğince davacının zarar miktarını hakkaniyete uygun olarak takdir etmelidir.
Mahkemece açıklanan olgular ve yasal düzenleme dikkate alınmadan karar verilmiş olması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
3-6100 sayılı HMK.nun 305.maddesi gereğince; Hüküm yeterince açık değil ise, veya icrasında tereddüt uyandırıyor ise, yahut birbirine aykırı fıkralar içeriyor ise, icrası tamamlanıncaya kadar taraflardan her biri hükmün açıklanmasını ya da aykırılığın giderilmesini isteyebilirler. Hüküm fıkrasında taraflara tanınan haklar ve yüklenen borçlar, tavzih yolu ile sınırlandırılamaz, genişletilemez veya değiştirilemez. Asıl hükmü değiştirerek, hüküm sonucunu bertaraf edecek tavzih kararı verilemez.
Mahkemece, davalı ... şirketinin nın talebi üzerine verilen tavzih kararı, dosya içeriği ve karar gerekçesi itibariyle H.M.K 305. maddesinde tanımlanan tavzih nedenleri arasında yer almamaktadır. Bu itibarla hükmü değiştirecek nitelikte tavzih kararı verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
SONUÇ: Yukarıda birinci ve ikinci bendde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davalı ... ve ... yararına, üçüncü bendde açıklanan nedenle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davacı yararına BOZULMASINA, Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen davacı için takdir edilen 1.480 TL vekalet ücretinin davalılar ... ve ...'den alınıp davacı tarafa verilmesine,davalılar ... ve .... için takdir edilen 1.480 TL vekalet ücretinin davacıdan alınıp davalılar ... ve ....'ye verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.09.2017 gününde oybirliğiyle karar verildi.