.....
Taraflar arasındaki adi ortaklığın fesih ve tasfiyesi davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın reddine yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı , davalılardan ..... alacaklı olduğunu, söz konusu bu alacağın tahsili amacıyla.....2012/6062 ve 2012/6784 esas sayılı dosyaları ile kambiyo senedine mahsus takip yoluyla icra takipleri başlattığını, her iki takibin de kesinleştiğini, davalılardan borçlu ..... diğer davalı ...... Ltd. Şti ile adi ortaklık oluşturduğunu ve bu adi ortaklığın ..... ile çalıştığı ve bu kurumdan alacağı olduğunu, davalı ..... iş ortaklığındaki tasfiye payının icra dosyalarında haczedildiğini,..... 2013/64 esas sayılı dosyasında tasfiye davası açılmak üzere kendilerine yetki verildiğini,borçlu ....tasfiye payının haczedilmesi nedeniyle adi ortaklığın son bulduğunu ileri sürerek, adi ortaklığın tasfiyesini, tasfiye sonucu borçlu ..... isabet edilecek payın tespit edilerek icra dosyalarına gönderilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı ......Ltd. Şti , diğer davalı ile adi ortaklık oluşturduklarını, bu çerçevede... tesisi işinin yapımını üstlendiklerini, diğer davalı ..... davacının alacaklı olduğuna ilişkin maddi olguya bir itirazlarının bulunmadığını, ancak İİK'nın 89/1 maddesinde belirtilen uyarıların gönderilmediğini savunarak,davanın reddini istemiştir.
Davalı ....cevap dilekçesi sunmamıştır.
./..
-2-
Mahkemece, yapılan yazışmalardan anlaşıldığı üzere, adi ortaklığın kurulduğu işin iptal edildiği,iptal edildiği seviyeye kadar ve iptal sonucu teminatın nakde çevrilmesi nedeniyle söz konusu iş nedeniyle davalıların bu işten alabilecekleri herhangi bir bedelin olmadığının anlaşıldığı, bu durumda ise,davacının alacağının borçlusu olan ve adi ortaklığın ortağı ..... adi ortaklıktaki tasfiye payından tahsilinin mümkün bulunmadığı gerekçe gösterilerek davanın reddine karar verilmiş,hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-Dava;davacının,davalılardan ......ile aralarındaki adi ortaklık ilişkisi nedeniyle bu davalıdan doğan alacağının,davalıların oluşturduğu adi ortaklıktan,bu adi ortaklık ilişkisinin fesih ve tasfiyesi suretiyle tahsili istemine ilişkindir.
Adi ortaklık sözleşmesi; geçerlilik şekli olarak, herhangi bir şekle bağlı değildir. Ancak, ispat şekli bakımından yasal delillerle kanıtlanması gerekir.
Ayrıca, adi ortaklık ilişkisinde; bir ortak tarafından açılan alacak talebi, ortaklığın fesih ve tasfiyesi istemini de kapsar.
Somut olayda;tarafların da kabulünde olduğu üzere davacı ile davalılardan.....arasında adi ortaklık ilişkisinin bulunduğu,alacağının tahsili amacı ile ......’nün 2012/6062 ve 2012/6784 esas sayılı dosyaları takip yaptığı,her iki icra dosyasında davalı .....’nin davalıların kendi aralarında oluşturdukları ..... iş ortaklığındaki tasfiye payının haczedildiği,davacı tarafa....her iki iş ortaklığındaki tasfiye payının tespiti için tasfiye davası açmak üzere yetki verildiği,davacının da eldeki bu dava ile davalı .....’nin tasfiye neticesinde payına isabet edecek değerin tespitini istediği anlaşılmaktadır.Dosya kapsamında yer alan ........ arasındaki adi iş ortaklık sözleşmesi incelendiğinde ise,davalılardan ...... paya sahip olduğu,... ise %1 paya sahip olduğu görülmektedir.
Davacı tarafça,söz konusu ....... esas sayılı dosyasında davalıların .......işi için kurdukları iş ortaklığındaki tasfiye paylarına haciz konulmasını talep ettiği de dikkate alındığında,davacı ile davalılardan ....arasındaki adi ortaklık ilişkisinin son bulduğu anlaşılmakla, tasfiyenin de mahkemece bizzat yapılması gerektiği de açıktır.
Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nın 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer. Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar. Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.
Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleriyle alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır.
Tasfiye usulünü düzenleyen TBK'nın 644.maddesi gereğince; ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.
./..
-3-
Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.
Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oy birliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır. Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.
Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesi gereğince; ortaklığın borçları ödendikten, ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslarla, ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazancın ortaklar arasında paylaştırılır. Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır.
Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK' nun 642. md.)
Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder. Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir.
Hal böyle olunca mahkemece; ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde tasfiye işlemini gerçekleştirecek, ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir kişiyi tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından 3 aşamada gerçekleştirilmelidir.
Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir.
İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakde çevirme işlemi (TMK'nın 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.
....
Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan her birinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.
Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.
O halde mahkemece; bütün bu açıklamalar ışığında,davalılardan .... davalılar arasında oluşturulan adi ortaklık ilişkisinde %99 paya sahip olup yönetici ortak olduğu,tarafına verilen süreye rağmen ticari defter ve belgelerini mahkemeye sunmadığı da dikkate alınmak suretiyle taraflar arasındaki uyuşmazlığın yukarıdaki sıra ve yönteme uygun şekilde düzenlenen bilirkişi raporu ile çözüme kavuşturulması gerekirken,dosya kapsamında alınan ve hükme esas alınabilecek nicelik ve nitelikte olmayan ve yukarıdaki sıra ve yöntemi de karşılamayan bilirkişi raporunun hükme esas alınması suretiyle yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıdaki 1. ve 2. bentlerde açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 15.10.2018 gününde oy birliğiyle karar verildi.
.....