Davacı ... Telekominikasyon A.Ş. ile davalı ... Genel Müdürlüğü aralarındaki alacak davasına dair ... 14. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 24.03.2015 günlü ve 2013/561 E--2015/90 K. sayılı hükmün bozulması hakkında dairece verilen 26.04.2017 günlü ve 2015/20071 E-2017/6094 K. sayılı ilama karşı davalı vekili tarafından kararın düzeltilmesi istenilmiştir.Düzeltme isteğinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı; ... İli ... İlçesi ... Köyündeki mevcut ormanlık alandan geçen ve yüzölçümü 3.600 m² olarak tespit eden havai telefon hatları nedeniyle davalı idare tarafından 14.11.1990 tarihinde 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 17. maddesi uyarınca 49 yıllığına izin hakkı tesis edildiğini, bu nedenle davalı idareye 1991 ila 2012 yılları arasında 3.600 m² üzerinden arazi izin bedelinin ödendiğini, ancak davalı idarenin başlattığı orman alanlarının sayılaştırılması çalışmaları sırasında havai telefon hatlarının yüzölçümünün 92,30 m² olarak belirlendiğini, bu nedenle 2003 ila 2011 yılları arasında fazladan izin bedeli ödendiğinin anlaşıldığını ileri sürerek; fazlaya ilişkin hakkı saklı kalmak üzere, 25.119,38 TL'nin her bir ödemenin yapıldığı tarihten itibaren işleyecek avans faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.Davalı; davanın zamanaşımına uğradığını, esas yönünden ise; dava konusu hattın 1990 yılında PTT tarafından talep edildiğini, her iki kurumunda kamu kurumu olması sebebiyle herhangi bir teknik inceleme yapılmadan izin işlemlerinin tamamlandığını, ayrıca davacı şirketin davaya konu bedelleri yatırırken ihtirazi kayıt bildirmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.Mahkemece; 92,30 m²'lik son güncelleştirmeye kadar davacı şirketin 3.507,70 m² lik alana ilişkin fazladan ödeme yaptığı, davacı şirket ile davalı idare arasında yapılan 01.01.2009 tarihli protokol uyarınca davacı şirket tarafından Orman Genel Müdürlüğü aleyhine açılan davalardan feragat edileceğinin hüküm altına alınması nedeniyle bu tarihten önceki dönemin hesaplanmadığı, aldırılan bilirkişi raporu uyarınca davacı şirketin 2009-2011 yılları arasında 11.730,50 TL fazla ödeme yaptığının belirlediği gerekçesiyle, davanın kısmen kabulüne dair verilen hüküm, taraf vekillerince temyiz edilmiş ve dairemizin 26.04.2017 günlü ve 2015/20071 E. 2017/6094 K. sayılı ilamı ile;(...Dava yoluyla bir hak talebinde bulunulabilmesi için, o hakkın maddi hukuk bakımından mevcut olması gerekir; hiç var olmayan veya başlangıçta var olmakla birlikte feragat nedeniyle bizzat hak sahibi tarafından ortadan kaldırılan (böylece, borçlu yönünden söndürülen) bir hak için, usul hukukunun kurum ve kuralları kullanılarak talepte bulunulması mümkün değildir.
Taraflar arasında düzenlenen 01.01.2009 tarihli protokolle ... Telekom’da kamu payının % 50 nin altına düştüğü, 14.11.2005 tarihi itibariyle ... Telekom kullanımındaki izinli tesislerin izinli hale getirilmesi, bedelsiz tesislerin bedelli izne dönüştürülmesi ve tüm izinlerin tek tip taahhütnameye bağlanmasına ilişkin iş ve işlemlerin amaçlandığı, 5/2. maddesinde “iş bu protokolün imzalanmasına müteakip protokolde düzenlenen hususlarda ... Telekom A.Ş. tarafından Orman Genel Müdürlüğü aleyhine açılan davalardan feragat edilir, dava konusu uyuşmazlıklarla ilgili bu protokole göre işlem yapılır” hükmü getirildiği belirlenmektedir.Hükme esas alınan bilirkişi raporunda taraflar arasında imzalanan 01.01.2009 tarihli protokolün 5/2. maddesi hükmüne göre 01.01.2009 tarihinden önceki anlaşmazlıklardan vazgeçildiği nitelendirilmesi yapıldığı, mahkemece de bu belirlemenin benimsendiği anlaşılmaktadır.O halde; mahkemece; temyize konu davanın 18.11.2013 tarihinde açıldığı dikkate alındığında, protokolün 01.01.2009 tarihinde imzalandığı ve ilgili 5.2 maddesinde “OGM aleyhine açılmış davalardan feragat edilir” hükmünün yer aldığı görülmekle; protokol tarihinde iş bu davanın açılmadığı, uyuşmazlık konusunun daha sonraki tarihte tespit edildiği, dava tarihinde talep edilen hakkın maddi hukuk bakımından mevcut olduğu belirlendiğinden protokol öncesi davacı tarafın talep edebileceği fazla ödeme miktarının bilirkişi raporu ile tespit edildikten sonra oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
2- Bozma nedenine göre davalının sair temyiz itirazlarının incelenmesine gerek görülmemiştir...)
Gerekçesi ile bozulmuştur.
Bozma kararına karşı, davalı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.
1- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre; davalı vekilinin aşağıdaki bendin dışında kalan sair karar düzeltme sebeplerinin reddi gerekir.
2- Dava, davacıya ait havai telefon hatlarının ormanlık sahadan geçirilmesi için davalı idareye ödenilen izin bedelinin, orman sahasının gerçekte olduğundan fazla belirlenmiş olması nedeniyle kısmen iadesi istemine ilişkindir. Mahkemece hükme esas alınan 01.01.2009 tarihli protokolün, "Konu" başlıklı 2. maddesi ile "Amaç" başlıklı 3. maddesinde;... Telekom'da kamu payının % 50'nin altına düştüğü 14.11.2005 tarihi itibariyle, orman sayılan alanlarda ... Telekom'un kullanımında olan izinsiz tesislerin izinli hale getirilmesi, bedelsiz izne konu tesislerin bedelli hale getirilmesi ve tüm izinlerin tek tip taahhütnameye bağlanmasına ilişkin iş ve işlemlerin belirlenmesinin amaçlandığı ifade edilmiştir. Şu durumda, 01.01.2009 tarihli protokolün, izinsiz ve bedelsiz izne tabi tesislere ilişkin olması nedeniyle, iş bu davada uygulama yerinin bulunmadığı açıktır.
Yine dosyadaki diğer bilgi ve belgelerden; PTT Genel Müdürlüğünün, 6831 sayılı Orman Kanunu'nun 17. maddesi uyarınca İzmir İli Buca İlçesi mülki sınırları içerisindeki ormanlık alandan telefon havai hattı tesisi geçirmek için yaptığı başvurunun 14.11.1990 tarihli Bakanlık oluru ile kabul edilerek 49 yıllığına izin verildiği, bu kapsamda izin verilen 3.600 m²'lik saha için başvuran tarafından 15.01.1991 tarihinde taahhüt senedinin imzalanarak davalı idareye verildiği, sonrasında özelleştirme sebebi ile PTT Genel Müdürlüğüne verilen iznin davacı şirkete devredildiği, orman alanlarının sayılaştırılması çalışmaları sonucunda 19.11.2012 tarihinde izin verilen sahanın 3.600 m²'den 92,30 m²'ye düşürüldüğü, davacı şirketin fazla ödenilen 552,10 TL izin bedelinin başka bir izinli saha için ödenecek olan izin bedelinden mahsubu talebinin davalı idare tarafından 08.03.2013 tarihli yazı ile kabul edildiği anlaşılmaktadır.Yukarıda açıklandığı üzere; davalı idare, bedelli izne konu sahanın, 3.600 m² yerine 92,30 m² olduğunu belirleyerek gerekli işlemleri tesis etmiş, ayrıca fazladan ödenilen izin bedelinin bir bölümünün mahsup edilmesine yönelik talebi de kabul etmiştir. Buna göre, mahkemece yapılacak iş; davacı şirketin, fazladan ödediği izin bedeli nedeniyle geriye dönük istemde bulunabileceğini gözetilerek, yeniden oluşturulacak bilirkişi kurulundan davaya konu edilen dönemde yapılan ödemeler ile ilgili olarak taraf, mahkeme ve Yargıtay denetimine elverişli rapor aldırmak ve ulaşılacak sonuca göre uyuşmazlığın esası hakkında bir karar vermek olmalıdır.
Ne var ki; mahkeme kararının açıklanan bu gerekçeler ile bozulması gerekirken, zuhulen başka gerekçe ile bozulduğu yeniden yapılan inceleme sonucunda anlaşıldığından, davalı tarafın bu yöne ilişen karar düzeltme talebinin kabulü gerekmektedir.SONUÇ: Yukarıda birinci bente açıklanan nedenlerle, davalı vekilinin sair karar düzeltme sebeplerinin reddine, ikinci bentte açıklananan nedenlerle davalı vekilinin diğer karar düzeltme sebeplerinin kabulü ile Dairemizin 26.04.2017 günlü ve 2015/20071 E. 2017/6094 K. sayılı bozma ilamının kaldırılmasına ve hükmün yukarıda açıklanan değişik gerekçe ile davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan karar düzeltme harcının istek halinde karar düzeltme isteyene iadesine, 29.05.2018 gününde oybirliğiyle karar verildi