MAHKEMESİ:ASLİYE HUKUK (TİCARET) MAHKEMESİ
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın davalı şirket yönünden husumetten reddine/ ... yönünden kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı ... vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı vekili; müvekkil ile davalılar arasında 2001 yılında oluşturulan konsorsiyumla ... firmasından taşıma ihalesi aldıklarını, oluşturulan konsorsiyumun adi ortaklık hükümleri çerçevesinde oluşturulduğunu, konsorsiyumda ortaklık paylarının tespiti davasında ... 1. Asliye Hukuk Mahkemesinin 11/11/2009 tarih, 2005/485 esas, 2009/734 karar sayılı kararıyla ortaklığı oluşturulan 4 şirketin %25 oranında eşit olduklarının hükme bağlandığını, buna göre müvekkil şirket ile birlikte davalıların ve dava dışı diğer iki şirketin oluşturulan adi ortaklık çerçevesinde ayrı ayrı %25 oranında hak ve sorumluluklarının bulunduğunu, müvekkil ile ... arasında taşıma sözleşmesinden kaynaklanan her türlü vergi, harç, ceza veya ödenmiş paraların iadesi halinde ... ‘ın muhatabı sözleşme gereği ...Uluslararası Şirket ise de ... Uluslararası Şirketin ödeyeceği meblağları diğer ortaklara %25'er rücu etme hakkını akitle kabul ettiklerini, bahsi geçen taşıma ihalesinden kaynaklanan vergi borcunun tamamının adi ortaklık mükellefiyeti adına yapılması gerekirken hata yapılarak sadece müvekkil şirket adına yapıldığını, bu hatanın düzeltilmesine ilişkin ... Vergi Dairesine müracaat edildiğini ve ... Vergi Mahkemesinin 2012/836 esasına kayıtlı davanın açıldığını ve ortaklığın menfaati gereğince vergi barışı kapsamında 6111 sayılı yasa ile borcun yapılandırıldığını, yapılandırılan borcun 187.049,22 TL'lik 18 eşit taksitle ödeneceğini, ilk taksidinin müvekkil şirket tarafından 30/09/2011 tarihinde ödendiğini, adi ortaklık hükümleri gereğince davalılara uhdelerinde bulunan 46.820,75 TL için rücu edildiğini, borcun ödenmesi için ... 7. Noterliğinin 35260 yevmiye numaralı ihtarnamesi ile ihtar edildiğini, tebliğe rağmen borcun ödenmemesi nedeniyle ... İcra Müdürlüğünde 2011/8530 esas numarası üzerinden takip başlattıklarını ve borçuların takibe haksız itiraz ettiklerini belirterek; itirazın iptaline ve takibin devamı ile %40 oranında inkar tazminatının tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalılar vekili; davanın ... Petrol Şirketi açısından husumetten reddinin gerektiğini, davaya konu alacağın zaman aşımına uğradığını, tespiti istenilen konunun mahkeme kararıyla hüküm altına alındığını, davacının ancak dairece bir borç ve ceza çıkarıldı ise ortakların dönemine ait olduğunun tespitini talep etme hakkına sahip olduğunu, bu konuda diğer yollara müracaat etmeksizin icra ve devamla itirazın iptali davası açmasında hukuki yararının bulunmadığını; kesilen cezaların eski dönem ve ortak işin yürütüldüğü dönemin dışında yapılan işlere ilişkin olduğunu, davacının uzlaşmayı ortaklık hukuku kapsamında yapmadığını, mesuliyetin kendisine ait olduğunu, davacının adi ortaklık kapsamında sadece bir ortağa dava açmakla kötü niyetini ortaya koyduğunu, bu nedenlerle, davanın usul yönünden reddine aksi kanaat halinde esastan reddine karar verilmesini istemiştir.
Mahkemece; davanın kısmen kabulü ile, davalı borçlu ...'ın ...1. İcra Müdürlüğünün 2011/8530 esas sayılı dosyasına yaptığı itirazının iptali ile takibin kaldığı yerden devamına, davalılardan ... Petrol Ürünleri Nakliyat İnşaat Taahhüt Ltd. Şti. yönünden ise husumet nedeniyle reddine, şartları oluşmadığından icra inkar tazminatı talebinin reddine karar verilmiş; hüküm, davalı ... vekili tarafından temyiz edilmiştir.
1-) Dava konusu uyuşmazlık; adi ortaklıktan kaynaklanan alacak istemine ilişkindir.
Adi ortaklığın tüzel kişiliği olmadığı için, taraf ehliyeti de yoktur. Bu nedenle, adi ortaklığa ilişkin davalarda, adi ortaklığı oluşturan kişilerin taraf olarak hep birlikte hareket etmeleri gerekir. Adi ortaklığa karşı açılan dava, diğer ortakların tümüne karşı yöneltilmiş demektir. Başka bir anlatımla, aktif ve pasif taraf ehliyeti tüm ortaklara aittir. Bu açıdan ortaklar arasında mecburi dava arkadaşlığı vardır. Adi ortaklık adına, üçüncü kişiler aleyhine açılacak davaların bütün ortaklar tarafından açılması gerekir. Aynı şekilde, bir ortağın diğeri aleyhine açtığı davada da, tüm ortaklar davaya dahil edilmelidir.Somut olayda; tarafların ve mahkemenin de kabulünde olduğu üzere işletme konusunda; davacı, davalı ve dava dışı ortaklararasında bir adi ortaklık bulunduğu anlaşılmaktadır. Buna göre davanın; davaya konu adi ortaklığın 23.11.2001 tarihli adi ortaklık sözleşmesinde yer alan diğer ortaklara da yöneltilmesi gerekmektedir.O halde; mahkemece 23.11.2001 tarihli adi ortaklık sözleşmesinde yer alan diğer ortakların da davaya taraf olarak katılımı sağlanarak oluşacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, taraf teşkili sağlanmadan eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.
2-) Taraflar arasındaki sözleşme içeriği değerlendirildiğinde taraflar arasında 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde (818 sayılı BK.nun 520 ve devamı maddelerinde) düzenlenen adi ortaklık ilişkisinin bulunduğu açıkça anlaşılmaktadır
Bir ortak tarafından sermaye payının istenmesi, aynı zamanda ortaklığın feshi ve tasfiyeyi de kapsar.Uyuşmazlık için maddi ve hukuki vakıa bu şekilde değerlendirildiğinde inceleme bu yönde yapılmalıdır.Mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı ve 642. vd. maddelerindeki tasfiye hükümlerinin somut olaya uygulanması gerekmektedir.
Adi ortaklık sözleşmesi, iki yada daha fazla kişinin emeklerini ve mallarını ortak bir amaca erişmek üzere birleştirmeyi üstlendikleri sözleşmedir. (TBK. 620/1 md.) Adi ortaklık ilişkisi, TBK'nun 639.maddesinde sayılan sona erme sebeplerinden birinin gerçekleşmesi ile sona erer.Bu şekilde ortaklığın sona ermesinin başlıca iki sonucu ortaya çıkar.Bunlardan ilki, yöneticilerin görevlerinin sona ermesi, diğeri de ortaklığın tasfiyesidir.Tasfiye, ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır. Diğer bir anlatımla tasfiye memuru tarafından yapılacak bir arıtma işlemi olup; hesap ve işlemlerin incelenip, bir bilanço düzenlenerek, ortaklığın aktif ve pasifi arasındaki farkı ortaya koymaktır.Bir ortak tarafından adi ortaklığa ilişkin olan sermaye payının istenmesi, ortaklığın faaliyetlerinden dolayı uğradığı zararın veya kar payının talep edilmesi, aynı zamanda ortaklığın feshini ve tasfiyeyi de kapsar. Uyuşmazlık, bu bağlamda değerlendirilip, çözüme kavuşturulmalıdır.Bu durumda, mahkemece; 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen adi ortaklık hükümleri dikkate alınmalı, Türk Borçlar Kanununun 642.madde ve devamı hükümlerine göre tasfiye işlemi gerçekleştirilmelidir.Zira, 6101 sayılı Türk Borçlar Kanununun Yürürlüğü ve Uygulama Şekli Hakkında Kanunun 1.maddesine göre; Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girdiği tarihten önceki fiil ve işlemlere, bunların hukuken bağlayıcı olup olmadıklarına ve sonuçlarına, bu fiil ve işlemler hangi kanun yürürlükte iken gerçekleşmişse, kural olarak o kanun hükümleri uygulanır. Ancak, Türk Borçlar Kanununun yürürlüğe girmesinden sonra bu fiil ve işlemlere ilişkin olarak gerçekleşecek temerrüt, sona erme ve tasfiye, Türk Borçlar Kanunu hükümlerine tabidir. Tasfiye usulünü düzenleyen Türk Borçlar Kanununun 644.maddesine göre; "Ortaklığın sona ermesi hâlinde tasfiye, yönetici olmayan ortaklar da dâhil olmak üzere, bütün ortakların elbirliğiyle yapılır. Ancak, ortaklık sözleşmesinde, ortaklardan biri tarafından kendi adına ve ortaklık hesabına belirli bazı işlemlerin yapılması öngörülmüşse, bu ortak, ortaklığın sona ermesinden sonra da o işlemleri tek başına yapmak ve diğerlerine hesap vermekle yükümlüdür.Ortaklar, tasfiye işlerini yürütmek üzere tasfiye görevlisi atayabilirler. Bu konuda anlaşamamaları hâlinde, ortaklardan her biri, tasfiye görevlisinin hâkim tarafından atanması isteminde bulunabilir.Tasfiye görevlisine ödenecek ücret, sözleşmede buna ilişkin bir hüküm veya ortaklarca oybirliğiyle verilmiş bir karar yoksa tasfiyenin gerektirdiği emek ile ortaklık malvarlığının geliri göz önünde tutularak hâkim tarafından belirlenir ve ortaklık malvarlığından, buna imkân bulunamazsa, ortaklardan müteselsilen karşılanır.Tasfiye usulüne veya tasfiye sonucunda her bir ortağa dağıtılacak paya ilişkin olarak doğabilecek uyuşmazlıklar, ilgililerin istemi üzerine hâkim tarafından çözüme bağlanır.".Aynı yasanın kazanç ve zararın paylaşımı başlıklı 643. maddesinde ise " Ortaklığın borçları ödendikten ve ortaklardan her birinin ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve koymuş olduğu katılım payı geri verildikten sonra bir şey artarsa, bu kazanç, ortaklar arasında paylaşılır.
Ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse, zarar ortaklar arasında paylaşılır." hükmü yer almaktadır.Katılım payı olarak bir şeyin mülkiyetini koyan ortak, ortaklığın sona ermesi üzerine yapılacak tasfiye sonucunda, o şeyi olduğu gibi geri alamaz; ancak koyduğu katılım payına ne değer biçilmişse, o değeri isteyebilir. Bu değer belirlenmemişse, geri alma, o şeyin katılım payı olarak konduğu zamandaki değeri üzerinden yapılır.( TBK' nun 642. md.)
Keza, aynı yasanın kazanç ve zarara katılma başlıklı 623. maddesine göre de; "Sözleşmede aksi kararlaştırılmamışsa, her ortağın kazanç ve zarardaki payı, katılım payının değerine ve niteliğine bakılmaksızın eşittir. Sözleşmede ortakların kazanç veya zarara katılım paylarından biri belirlenmişse bu belirleme, diğerindeki payı da ifade eder.Bir ortağın zarara katılmaksızın yalnız kazanca katılacağına ilişkin anlaşma, ancak katılma payı olarak yalnızca emeğini koymuş olan ortak için geçerlidir." hükmünü ihtiva etmektedir.Mahkemece yapılacak iş; yukarıdaki yasa hükümlerine göre, öncelikle, ortaklık sözleşmesinde bu hususta hüküm bulunup bulunmadığına bakmak, hüküm bulunduğu takdirde tasfiyenin sözleşmedeki hükümlere göre yapılmasını sağlamak; böyle bir hükmün bulunmaması halinde ise ortakların anlaşarak tasfiye memuru belirlemelerini istemek; bu konuda anlaşamamaları halinde ise hakim tarafından tasfiye işlemini gerçekleştirecek (ortaklığın faaliyet alanına göre konusunda uzman bir veya üç kişiyi) tasfiye memuru olarak resen atamak olmalıdır.
Bundan sonra ise, tasfiye işlemleri; hakim tarafından öngörülecek üçer aylık (uyuşmazlığın mahiyetine göre süreler uzatılıp kısaltılabilir) dönemlerde tasfiye memuru tarafından üç aşamada gerçekleştirilmelidir. Birinci aşamada; ortaklığın sona erdiği tarih itibariyle ortaklığın tüm malvarlığı (aktif ve pasifi ile birlikte) belirlenmeli, yönetici ve idareci ortaktan ortaklık hesabını gösterir hesap istenmeli, verilen hesapta uyuşmazlık çıktığı takdirde, taraflardan delilleri sorularak toplanmalı, tasfiye memurunun belirlediği malvarlığı bilançosu taraflara tebliğ edilmeli, bu husustaki itirazları da karşılanıp, toplanacak delillere göre değerlendirilmelidir. İkinci aşamada; ortaklığın malvarlığına ilişkin satış ve nakte çevirme işlemi (TMK'nun 634. vd. maddelerinde düzenlenen resmi tasfiye işlemi kıyasen uygulanmak suretiyle) gerçekleştirilmeli, şayet bu mallar mevcut değilse,değerleri bilirkişi marifetiyle saptanmalıdır.Üçüncü ve son aşamada ise; yukarıdaki işlemler sonucu oluşan değerden, öncelikle ortaklığın borçları ödenmeli ve ortaklardan herbirinin, ortaklığa verdiği avanslar ile ortaklık için yaptığı giderler ve katılım payı geri verilmeli, bundan sonra bir şey artarsa, bu kazanç veya (ortaklığın, borçlar, giderler ve avanslar ödendikten sonra kalan varlığı, ortakların koydukları katılım paylarının geri verilmesine yetmezse) zarar da belirlenerek ortaklara paylaştırılmak üzere son bilanço düzenlenmelidir.Bu aşamalardan sonra ise; tasfiye memurunun yaptığı tasfiye işleminin sonuç bilançosuna göre hakim, (HMK'nun 297.maddesi uyarınca) tarafların hak ve yükümlülüklerini saptayıp, tasfiye işlemini sonlandırmalı ve bu doğrultuda hüküm oluşturmalıdır.SONUÇ: Yukarıda birinci ve ikinci bentte açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davalı ... Kolaç yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nun Geçici Madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nun 440. maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 12.12.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy