MAHKEMESİ:TİCARET MAHKEMESİ
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı, davalı ile aralarında Kurumsal Faturalı Taahhütnameli Kampanya kapsamında, taahhütlü abonelik sözleşmesi imzalandığını, bu sözleşme kapsamında 24 ay taahhütlü olacak şekilde hatlar tahsis edildiğini, 22.04.2011 ve 11.07.2011 tarihleri arasındaki fatura toplamlarının ödenmemesi sebebi ile ... 9. İcra Müdürlüğünün 2012/4882 esas sayılı dosyası ile takip başlattıklarını, davalının takibe, borca, fer'ilerine ve faiz oran ve miktarlarına haksız ve kötü niyetli olarak itiraz ederek takibin durmasına sebebiyet verdiğini belirterek itirazın iptaline, takibin devamına ve icra inkar tazminatına karar verilmesini talep etmiştir.
Davalı, 2011 yılına kadar bu sözleşmenin devam ettiğini, ancak davacının 22/04/2011 son ödeme tarihli 6.506,38 TL bedelli fatura düzenleyerek gönderdiğini, bu fatura bedeline itiraz ettiğini, ancak bu itirazın değerlendirmediğini, bu fatura bedelinin hayatın olağan akışına uygun olmadığını, ihtilaflı olan faturadan sonra hizmet almaktan vazgeçtiğini, buna rağmen davacının fatura göndermeye devam ettiğini, bu tarihten sonraki faturaların hizmet alınmadığından talebinin mümkün olmadığını savunarak davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece, davanın kısmen kabulüne, ... 9 İcra Müdürlüğü'nün 2012/4882 esas sayılı dosyasındaki takibin 2.107,15 TL asıl, 155,76 TL gecikme faizi +ÖİV, +KDV, 684,07 TL işlemiş faiz toplamı 2.946,98 TL üzerinden takipten itibaren asıl alacağın , takipte belirtilen % 33,12 oranını aşmayacak şekilde değişen oranlarda faiz işletilerek tahsil edilecek şekilde devamına karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Anılan karar Dairemizin 2015/15136 Esas- 2016/14794 Karar sayılı ve 14.12.2016 tarihli kararı ile “Hükme esas alınan bilirkişi raporunda; sadece takibe konu 22/04/2011 son ödeme tarihli 6.506,38 TL miktarındaki fatura kapsamında inceleme yapıldığı, ayrı ayrı tüm faturalar ayrıntılı olarak tartışılıp incelenmediği, mevzuata, sözleşmeye ve taahhütnameye uygun teknik inceleme yapılmadığı, taraf ve Yargıtay denetimine elverişli olmadığı anlaşılmaktadır. O halde; mahkemece dosyanın önceki bilirkişi dışında uzman bilirkişi heyetine verilerek, takibe konu faturaların ayrı ayrı tartışılıp incelenmesi suretiyle mevzuat, taraflar arasındaki sözleşme ve taahhütnameye göre toplam bedelin, davacı tarafın itirazlarını da karşılar şekilde denetime elverişli olarak belirlenmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması doğru görülmemiştir.” gerekçesi ile bozulmasına karar verilmiştir.
Mahkemece bozma ilamına uyulmasına karar verildikten sonra verilen 13.03.2018 tarihli son kararında; davanın kısmen kabul kısmen reddi ile davalının ... 9.İcra Müdürlüğü'nün 2012/4882 esas sayılı takip dosyasında yapmış olduğu itirazın ¨7.897,45 asıl alacak, ¨853,00 gecikme faizi ve vergisi ile ¨634,60 işlemiş faiz olmak üzere toplam ¨9.385,05 yönünden iptali ile takip tarihinden itibaren asıl alacağa davacının talebi aşılmamak takip tarihinden itibaren %31,44 oranında temerrüt faizi uygulanmak suretiyle takibin devamına karar verilmiş, hüküm davalı tarafından tarafından temyiz edilmiştir.
Uyuşmazlık, telefon aboneliğinden kaynaklı fatura bedellerinin tahsiline yönelik icra takibine yapılan itirazın iptaline yöneliktir.
Mahkemece her ne kadar bozma ilamına uyma kararı verilmiş ise de, bozma gerekleri tam olarak yerine getirilememiştir. Şöyle ki, kural olarak bozma kararına uyan mahkeme, artık bozma kararı gereğince işlem yapmak ve hüküm vermek zorundadır. Çünkü, mahkemenin bozma kararına uyması ile bozma kararı lehine olan taraf yararına bir usuli müktesep (kazanılmış) hak doğmuştur. Bu kazanılmış hak yeni bir hükümle ortadan kaldırılamaz. Bozulan bir hükmün, bozma sebepleri dışında kalan kısımları kesinleşir. Bozma kararına uyan mahkeme, bozma kararının kapsamı dışında kalmış olması nedeniyle; kesinleşen kısımlar hakkında yeniden inceleme yaparak karar veremez. Zira, kesinleşmiş olan kısımlar, lehine olan taraf yararına bir usulü müktesep hak teşkil eder.
Somut olayda, bozma öncesi yapılan yargılamada hukukçu, mali müşavir ve elektrik mühendisinden oluşan bilirkişi kurulundan rapor alınmıştır. Bozma ilamında, konusunda uzman bilirkişi heyetinden rapor alınması hususu açıkça belirtilmiş olmasına karşın, mahkemece iki elektrik mühendisi ve bir mali müşavirden oluşan bilirkişi heyetinden rapor alınarak hüküm tesis edilmiştir. Mahkemece görüşüne başvurulan bilirkişilerin telefon aboneliği ile ilgili uzmanlıklarının bulunduğu hususunda dosya içerisinde bir bilgiye de rastlanılamamıştır. Bu hali ile hükme esas alınan raporları düzenleyen bilirkişilerin dava konusunda rapor hazırlamaya ehil ve yeterli olmadığı tartışmasızdır.
Hal böyle olunca, mahkemece, dava dosyası önceki bilirkişiler dışında, telefon aboneliği kullanımı hesabı konusunda uzman ve ehil olan mühendis ve telekomünikasyon uzmanı bilirkişilerden oluşan üç kişilik bilirkişi heyetine verilerek, bilirkişilerden davacı kurumun davalı taraftan isteyebileceği bedel hakkında, tahakkuk tarihlerinde yürürlükte bulunan ilgili mevzuat hükümlerine göre tereddüte yer vermeyecek şekilde, ayrıntılı, açıklayıcı, hüküm kurmaya elverişli ve Yargıtay denetimine uygun, davalı tarafın bilirkişi raporuna yaptığı itirazların da değerlendirildiği bir rapor aldırılarak, varılacak sonuç dairesinde bir hüküm kurulması gerekirken, bu husus göz ardı edilerek, yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlere hükmün HUMK'un 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK' un 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 28.11.2018 tarihinde oy birliğiyle karar verildi.