Davacı ... ile davalı ... ve dahili davalı ... aralarındaki adi ortaklığın tasfiyesi davasına dair Kemer 1. Asliye Hukuk Mahkemesinden verilen 16/07/2019 tarihli ve 2015/326 Esas 2019/516 Karar sayılı kararın onanması hakkında Dairece verilen 04/03/2020 tarihli ve 2020/106 Esas 2020/2007 Karar sayılı kararın düzeltilmesi davalı vekili ve dahili davalı vekili tarafından istenilmiştir.
Düzeltme isteklerinin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kâğıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı; davalının, dava dışı ... ile yapmış olduğu gayrimenkul satış vaadi sözleşmesi ile inşaat yapmayı yüklendiğini, yapılacak inşaatın maliyetlerinin karşılanması ve davalıya düşecek olan bağımsız bölümlerin paylaşılması için davalı ve dava dışı ... ile imzaladığı 14/04/2006 tarihli sözleşme ile adi ortaklık kurulduğunu, bu nedenle gerek kendi adına gerekse ortağı bulunduğu ... Turizm Limited Şirketi adına çek keşide edip davalıya verdiğini, bunun yanı sıra inşaatın bitmesi için nakit olarak da ödemelerde bulunduğunu, davalının dava dışı ortak ...'un payına isabet eden üç adet bağımsız bölünün tapusunu devrettiğini, ancak aynı oranda payı bulunmasına rağmen kendisine düşen üç adet bağımsız bölümün tapusunun gönderilen ihtara rağmen davalı tarafından devredilmediğini ileri sürerek; davalı adına kayıtlı bulunan üç adet bağımsız bölümün tapusunun iptali ile adına tescilini, olmadığı takdirde fazlaya ilişkin hakları saklı kalmak üzere, 20.000 TL alacağın ihtar tarihinden itibaren işleyecek reeskont faizi ile birlikte davalıdan tahsilini talep etmiştir.
Davalı; davacının ortaklık sözleşmesi ile yüklendiği sermaye koyma edimini yerine getirmediğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
Mahkemece; davacının adi ortaklık sözleşmesi uyarınca edimini yerine getirdiğini ispatlayamadığı gerekçesiyle, davanın reddine dair verilen karar; davacı tarafın temyizi üzerine, Dairece verilen 19/01/2015 tarihli ve 2014/8681 E. 2015/932 K. sayılı kararla;
(...Dosyada yer alan 14/04/2006 tarihli ve “Ortaklık Sözleşmesi” başlıklı belgeden; taraflar ile dava dışı ... arasında TBK’nın 620 ve devamı maddelerinde düzenlenen bir adi ortaklık ilişkisinin kurulduğu, bu sözleşmeye göre davacının % 25, davalının % 50 ve dava dışı ...’un % 25 oranında pay sahibi bulunduğunun kararlaştırıldığı anlaşılmaktadır.
Davacı işbu davada, 14/04/2006 tarihli sözleşme uyarınca kurulan ortaklığın fiilen sona ermesi nedeniyle payına düşen dairelerin adına tescilini (olmadığı takdirde bedelinin tahsilini) talep ettiğine göre, bu talebinin ortaklığın fesih ve tasfiyesini de kapsadığının kabulü gerekir. TBK’nın 642 vd. maddelerinde düzenlenen tasfiye; ortaklığın bütün malvarlığının belirlenip, ortakların birbirleri ile alacak verecek ve ortaklıktan doğan tüm ilişkilerinin kesilmesi yoluyla ortaklığın sonlandırılması, malların paylaşılması ya da satış yoluyla elden çıkarılmasıdır.
Şu durumda, adi ortakların tümünü ilgilendiren böyle bir davada, dava dışı ortak ...’un da davada taraf olarak yer alması zorunludur. Nitekim, TBK’nın 644. maddesinde de ortaklığın sona ermesi halinde tasfiyenin, yönetici olmayan ortaklarda dahil olmak üzere, bütün ortakların elbirliği ile yapılması gerektiği açıkça belirtilmiştir.
Bundan ayrı, adi ortaklık sözleşmesi; karşılıklı borçları kapsayan bir sözleşme olmayıp herkesin belli bir amaca ermek için bir takım borçlar altına girdiği bir sözleşmedir. Bu sözleşmeden doğan borçlar, hukuk bakımından birbirinin karşılığı sayılmaz. Ortaklık sözleşmesinde, karşılıklı borç yükleyen (satış veya kira gibi) sözleşmelerde olduğu gibi BK’nın 81. (TBK’nın 97.) maddesi uyarınca, bir akidin borcunu yerine getirmemesi halinde öbürünün de borcunu yerine getirmekten kaçınması söz konusu edilemez. Bir tarafın sermaye koyma borcunu yerine getirmekten kaçınması diğer tarafa ancak TBK’nın 639/7. maddesi uyarınca ortaklığın haklı sebeple feshini isteme hakkını verir ve ortaklık hakim kararı ile ortadan kalkar. Ortaklığın feshi, diğer tarafça istenmemiş ise ortaklık sözleşmesi yürürlükte kalır. Buna bağlı olarak, bir tarafın sermaye koyma borcunu yerine getirmemesi, ortaklığın tasfiyesi durumunda onun hiç pay alamamasına değil, aksine sadece tasfiyede sermaye payını taahhüt ettiği oranda alamamasına neden olur.
Hal böyle olunca; mahkemece, davalı tarafça ortaklığın haklı nedenle feshi için dava açılmadığı, dolayısıyla ortaklığın fiilen sona erdiği tarihe kadar sözleşmenin yürürlükte kaldığı gözetilerek, öncelikle dava dışı ortak ...'un davaya dahil edilmesi için davacı tarafa mehil verilmesi ve taraf teşkilinin sağlanması, sonrasında ise davanın esasına girilmesi ve ortaklığın tasfiyesinin gerçekleştirilmesi gerekirken, eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile davanın reddine karar verilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır...)
Gerekçesiyle bozulmuştur.
Bozma kararına uyan mahkemece; davanın 6. celsesinde davalının davacının adi ortaklığa sermaye koyduğunu ikrar ettiği, ortaklığa ait defterlerin ise muhasebecinin eşi tarafından yakıldığını bildirerek elinde bulunan ajanda şeklindeki defteri ibraz etttiği, dahili davalının ise 8. celsede, inşaat işini davalı ile beraber yaptıklarını, ancak davalının davacının dairelerini vermediğini, kendisinin de zorla aldığını beyan ettiği, bilirkişi raporu ile taşınmazların bedellerinin tespit edildiği, buna göre davacının ortaklık hissesi oranında davalılardan alacaklı olduğu gerekçesiyle; davacının tapu iptali ve tescil talebinin reddine, davacının alacak talebinin kabulü ile 520.000 TL'nin dava tarihi olan 06/05/2011 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen alınarak davacıya verilmesine karar verilmiş; karar, davalı ve dahili davalının temyizi üzerine Dairece onanmıştır.
Onama kararına karşı, davalı vekili ile dahili davalı vekili karar düzeltme isteminde bulunmuştur.
1- Temyiz incelemesi sonucunda verilen kararda belirtilen gerektirici nedenlere, temyizde ileri sürülmeyen hususların karar düzeltmede, ayrıca süresinde verilen karar düzeltme dilekçesinde ileri sürülmeyen hususların ise süresinden sonra verilen ek karar düzeltme dilekçesiyle ileri sürülemeyecek olmasına ve özellikle karar düzeltme dilekçesinin kapsamına göre; davalının bütün, dahili davalının ise sair karar düzeltme isteminin reddi gerekir.
2- Dahili davalının diğer yönlere ilişen karar düzeltme isteminin incelenmesinde;
Dava, kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca yapımı davalı tarafından üstlenilen binanın inşa edilmesi için kurulan adi ortaklığın, amacın gerçekleşmesiyle (binanın tamamlanmasıyla) sona ermesi üzerine tasfiyesi istemine ilişkindir.
Dairece verilen bozma kararı üzerine, mahkemece dava dışı ortağın davaya dahil edilmesi için davacı tarafa mehil verilmiş, akabinde davacı tarafından verilen (ve dava dilekçesindeki vakıaları ve davalı hakkındaki talebi içeren) dahili dava dilekçesi ile dava dışı ortak davaya dahil edilmiştir.
Bu halde uyuşmazlık; davacı ortak tarafından payına düşen bağımsız bölümlerin adına tescili (olmadığı takdirde bedelinin tahsili) istemiyle yönetici ortak olduğu ileri sürülen davalı ortak aleyhine açılan davada, Dairece verilen bozma kararı üzerine davaya dahil edilen diğer ortağın, davacı ortağın payına düşen tasfiye alacağından, davalı ortak ile birlikte sorumlu olup olmadığı noktasında toplanmaktadır.
Bu aşamada, iç ortaklığın bir alt türü olan gizli adi ortaklık kavramı üzerinde kısaca durmak gerekir.
Gizli adi ortaklıkta gizlilikten kasıt, dışarıya karşı işlemlerin ortaklık olarak yapılmamasıdır. Dolayısıyla gizli adi ortaklıkta, ortakların diğer hususlar yanında, bilhassa dışarıya karşı sadece bir ortağın görüneceği hususunda anlaşmaları gerekir. Bu haliyle gizli adi ortaklık tamamen bir iç ilişki halindedir. Yine gizli adi ortaklıkta ortakların elbirliğiyle hak sahibi oldukları bir ortaklık malvarlığı da yoktur. Tüm işlemler dışarıdan görülen aktif ortak tarafından kendi adına gerçekleştirilir. Bu ortaklık türünde, gerek sermaye olarak getirilen değerler, gerekse işlemler sonucunda elde edilen diğer değerler, dışa karşı görünen aktif ortağın malvarlığına aktarılır ve üzerinde sadece o ortağın tasarruf edebileceği, onun mülkiyetine tabi bir mal varlığı unsuru teşkil edilir (Oruç Hami Şener, Adi Ortaklık, Ankara 2008 Sf 146, Nami Barlas, Adi Ortaklık Temeline Dayalı Sözleşme İlişkileri, İstanbul 2016, Sf 194-197, 216-217).
Bu sözleşme bağı çerçevesinde aktif ortağın üstlendiği temel edim, işletmeyi kendi adına fakat iç ilişkide hem kendi hem de gizli ortak hesabına işletmektir. Bunun doğal sonucu olarak aktif ortak olan davalı, elde edilecek olan işletme gelirinden gizli ortağa olan pay tutarını ödemeyi de yüklenmiş demektir (Barlas, Sf 210).
Barlas’a göre; aktif ortak, iç ilişkide hem kendi-hem de gizli ortak hesabına olsa da, dışa karşı işlemleri sadece kendi adına gerçekleştirir. Bu bakımdan, ortaklığın temsili söz konusu değildir, aktif ortak temsilci konumunda bulunmamaktadır(Barlas, Sf 213).
Şener’e göre ise, gizli adi ortaklık, dolaylı temsilin tipik bir örneğidir. Ancak, dolaylı temsilciden farklı olarak, burada dışa karşı hareket eden aktif ortak, sadece gizli ortağın hesabına değil, aynı zamanda kendi adına ve hesabına da hareket etmektedir(Şener, Sf 147)
Gizli ortaklık, bir iç ortaklık ilişkisi teşkil ettiğinden ve bir şirket mal varlığı söz konusu olmadığından, ortaklığın sona ermesinden sonra, gerçek ve teknik anlamda bir tasfiyeden bahsedilemeyecektir. Sadece gizli ortağın hesap görülmesi ve payına düşen kazanç tutarının ödenmesi konusunda aktif ortağa yöneltebileceği, ayni etki taşımayan, salt borçlar hukuku kökenli bir kişisel talep hakkı mevcuttur(Barlas, Sf 218-219).
Yukarıdaki açıklamalar ışığında somut olay değerlendirildiğinde; davalı ortağın, yüklenici sıfatıyla dava dışı arsa sahibi ile 09/06/2005 tarihinde noterce düzenlenen kat karşılığı inşaat sözleşmesini imzaladığı, işbu sözleşmenin 05/04/2006 tarihinde yine aynı şekilde tadil edildiği, davalı ortağın dava dışı arsa sahibine karşı yapımını yüklendiği binaların inşaat maliyetinin karşılanması, karşılığında ise sözleşme uyarınca edineceği bağımsız bölümlerin kararlaştırılan paylar hususunda paylaşımı hususlarında davacı ve dahili davalı ile anlaşarak 14/04/2006 tarihli adi ortaklık sözleşmesini imzaladığı, işbu sözleşme ile kurulan ortaklığı yönetme (ve kat karşılığı inşaat sözleşmesinden kaynaklanan işlemleri yapma) yetkisinin davalı ortağa verildiği, sonrasında ortaklığa ilişkin tüm işlemlerin davalı ortak tarafından yerine
getirildiği, ortaklığın amacını teşkil eden binanın tamamlanarak 31/12/2007 tarihinde yapı kullanma izninin alındığı, davalı ortağın kat karşılığı inşaat sözleşmesi uyarınca edindiği 12 adet bağımsız bölümden, (% 25 oranında pay sahibi olması nedeniyle) 3 adedini dahili davalının gösterdiği kişilere, (gerek kendisinin gerekse davacının payına düşen) diğer bağımsız bölümleri ise üçüncü kişilere 2007 ila 2009 yıllarında satış suretiyle devretmiş olduğu dosya kapsamı ile sabittir.
Bu durumda, taraflar arasındaki adi ortaklıkta; ortakların dışa karşı bir ortaklık ilişkisinin tarafı sıfatıyla ortaya çıkmadıkları, ortaklığa konu inşaat ile ilgili olarak imzalanmış olan kat karşılığı inşaat sözleşmesinin, yüklenici (ve sonradan kurulan ortaklığın yöneticisi) sıfatıyla davalı ortak tarafından kendi adına ve iç ilişkide tüm ortaklar hesabına sonuç doğuracak biçimde gerçekleştirildiği, dolayısıyla adi ortaklığın, davacı ve dahili davalının gizli ortak, davalının ise aktif ortak olarak yer aldığı bir gizli adi ortaklık şeklinde kurulmuş olduğu anlaşılmaktadır.
Buna göre; taraflar arasında gizli adi ortaklık kurulmuş olması nedeniyle ortakların elbirliğiyle hak sahibi oldukları bir ortaklık mal varlığının olmadığı, yönetici (ve aktif) ortak olan davalının; dava dışı arsa sahibi ile imzaladığı kat karşılığı inşaat sözleşmesini ifa etmesi nedeniyle elde ettiği (gerek davacının payına gerekse kendi payına düşen) bağımsız bölümleri sattığı, bu suretle elde ettiği bedelleri de mal varlığına aktardığı, eş söyleyişle davanın açıldığı 06/05/2011 tarihi itibariyle davacının payına düşen bağımsız bölümlerin satılmış olması nedeniyle elde edilen gelirin yönetici ortak olan davalının mal varlığına dahil edildiği, dolayısıyla gizli ortak olan davacının hesap görülmesi ve payına düşen kazanç tutarının ödenmesi konusundaki kişisel hakkına dayanarak açtığı işbu davada, sorumluluğun yönetici ortak olan davalıya ait olduğu ortadadır.
Hal böyle olunca, mahkemece; dairece verilen bozma kararı üzerine salt ortaklığın tasfiyesinin yapılması için davaya dahil edilen (ve davacı tarafça verilen dahili dava dilekçesinde de kendisinden herhangi bir talepte bulunulmayan) diğer gizli ortak olan ... yönünden davanın reddine karar verilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile dahili davalının, davacının talep ettiği kazanç tutarından, yönetici (ve aktif) ortak olan davalı ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulması, doğru görülmemiştir.
Ne var ki, mahkeme kararının açıklanan bu gerekçe ile dahili davalı yararına bozulması gerekirken, zuhulen onandığı bu defa yapılan inceleme ile belirlendiğinden, dahili davalının karar düzeltme isteğinin kabulüne karar vermek gerekmiştir.
SONUÇ: Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenlerle davalının bütün, dahili davalının sair düzeltme isteminin reddine, ikinci bentte açıklanan nedenlerle dahili davalı vekilinin karar düzeltme isteminin kabulü ile Dairece verilen 04/03/2020 tarihli ve 2020/106 Esas 2020/2007 Karar sayılı onama kararının kaldırılmasına ve hükmün yukarıda açıklanan gerekçe ile dahili davalı yararına BOZULMASINA, 450,00 TL para cezasının düzeltme isteyen davalıdan alınarak hazineye gelir kaydettirilmesine, peşin alınan karar düzeltme harcının istek halinde düzeltme isteyen dahili davalıya iadesine, 12/11/2020 tarihinde oy birliği ile karar verildi.