MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda, davanın kısmen kabulüne yönelik olarak verilen hükmün, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı, dava dışı 3.kişinin kredi borcunu kefil sıfatıyla ödediğini davalının da sözleşmedeki kredi sözleşmesinin diğer kefili olduğunu, bu nedenle hakkında ödediği 21.500,35 TL üzerinden ilamsız icra takibi başlattığını fakat davalının takibi itiraz ederek durdurduğunu ileri sürerek davalının takibe vaki itirazının 10.750,17 TL 'lik kısmının iptaline, %20 si oranında icra inkar tazminatına karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, davacı tarafından yapılan ödemenin kefili oldukları 3. kişinin verdiği mallar karşılığı olduğunu, bu nedenle kendisinden talep edemeyeceğini ileri sürerek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece davanın kısmen kabulü ile Gazipaşa İcra Müdürlüğünün 2013/866 esas sayılı takip dosyasına davalı tarafça yöneltilmiş olan itirazın İİK' nun 67/1.maddesi uyarınca kısmen iptali ile takibin davalı yönünden 1.360,11 TL üzerinden ve faizin takip tarihi itibariyle yürütülerek devamına tazminat taleplerinin reddine karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Dava, kredi borçlusunun borcu nedeniyle ödeme yapan kefilin aynı sözleşmedeki diğer kefile rücuna ilişkin olarak başlatılan icra takibine vaki itirazın kısmen iptali davasıdır.
Türk Borçlar Kanununun 143/1 (BK.122.mad.) maddesi uyarınca, takas, borçlunun takas iradesini alacaklıya bildirmesiyle vaki olacağından, takasın sağlanması için mutlaka ayrı bir dava veya karşı dava açılması gerekmez. Borçlu, kendisine karşı açılmış olan bir dava içerisinde takas talebinde bulunabilir ve böylesi bir talep, usul hukuku anlamında bir defi niteliği taşır.
Bilindiği üzere, ilk itirazlardan (HUMK Md.187, HMK 117. mad.) farklı olarak, defilerin esasa cevap süresi içinde bildirilmeleri zorunlu değildir. Dolayısıyla, takas defi, esasa cevap süresi geçtikten sonra dahi bildirilebilir. Ne var ki, bir definin esasa cevap süresi geçtikten sonra bildirilmesi savunmanın genişletilmesi anlamına geleceğinden, böylesi bir definin mahkemece dikkate alınabilmesi için, karşı tarafın buna muvafakat etmiş olması gerekir. HMK 141. maddesinde, savunmanın genişletilmesi yasağının istısnalarından biri olarak gösterilen muvafakat, açık veya zımni olabilir. Bir davada, davalı tarafın savunmasını genişletmesi üzerine, davacı taraf buna hemen itiraz etmez; başka bir ifadeyle, savunmanın genişletilmesine muvafakati bulunmadığını hemen bildirmez, özellikle de, genişletilen savunmaya yönelik cevaplar verir ise, savunmanın genişletilmesine zımnen muvafakat etmiş sayılır. Davacı tarafın, savunmanın genişletilmesine muvafakat etmediğine dair beyanını bildirmesi (bu yönde itirazda bulunması), genişletmenin gerçekleştiği aşamaya göre, daima belirli bir zaman dilimine tabidir. Somut olaydaki gibi, savunmanın bir dilekçeyle genişletildiği hallerde, davacı taraf buna muvafakati olmadığını en geç, dilekçenin kendisine tebliğini izleyen oturumda bildirmek zorundadır. Aksi takdirde, savunmanın genişletilmesine zımnen muvafakat etmiş sayılır. Davacı tarafın zımni muvafakati, davalı taraf yararına, davanın genişletilen savunma çerçevesinde seyri (genişletilen savunmanın mahkemece dikkate alınması) şeklinde bir usuli kazanılmış hak doğurur; davacı taraf savunmanın genişletilmesine yargılamanın sonraki aşamalarında itiraz ederek, davalı yararına oluşan bu usuli kazanılmış hakkı ortadan kaldıramaz (Gerek, bu konuda geniş bilgi için ve gerekse yukarıdaki bir kısım açıklamalara referans olarak, bkz: Prof. Dr...., Hukuk Muhakemeleri Usulü, 6. Bası, Demir Yayınevi, İstanbul 2001; s: 1801 ve devamı) (HGK 26.09.2007 gün, 2007/4-621-615)
Takas genellikle davadan önce değil dava sırasında ileri sürülür, eğer cevap dilekçesinde takas ileri sürülmemiş ise hakim dosyadan davalının mukabil bir alacağının olduğunu anlasa dahi takas sebebiyle hüküm tesis edemez, zira kullanılmayan takas hakkı itiraz hakkı doğurmamaktadır.
Somut olayda Mahkemece hükme esas alınan bilirkişi raporunda, 14.09.2007 tarihli genel kredi sözleşmesine davacı, davalı ve dava dışı 3. kişinin kefil olduklarını, davalı tarafından 17.420 TL taksit ve gecikme faizinin ödendiğini ve 11.11.2008 tarihinde 8.740 TL nakit yatırılarak borcun kapatıldığını ve aynı gün 10.000 TL limitli kredi açıldığını ve bununla ilgili olarak davacının farklı tarihlerde ve 11.11.2008 tarihinde nakit olarak yatırılan 8.740 TL de dahil edilerek toplam 21.435,35 TL ödeme yaptığının tespit edildiği ve her iki kefil tarafından yapılan ödemelerin 1/3 ünü karşı taraftan isteyebileceği kabulüyle davacı tarafından yapılan 21.435,35 TL ödemenin 1/3'ü olan 7.166,78 TL ile davalı tarafından yapılan ödemenin 1/3' ü olan 5.806,67 TL'nin birbirinden mahsup edilmesiyle oluşan 1.360,11 TL farkın davalıdan talep edilebileceği sonucuna varıldığı görülmektedir. Ancak davalı taraf takas defini dilekçeler aşamasında ileri sürmemiş, ilk alınan bilirkişi raporundan sonra verdiği dilekçe ile takas yapılmasını istemiş, davacı ise ilk dilekçesi ile davalının bu şekilde savunmasını genişletmesine muvafakatinin olmadığını bildirmiştir.
Yukarıda zikrolunan maddi ve hukuki durum karşısında, Mahkemece yalnızca davacının talep edebileceği alacak miktarı üzerinden karar verilmesi gerekirken, geçerli bir takas defi olmadığı halde dava konusu alacaktan davalının alacağının takas edilmesi suretiyle belirlenen tutar üzerinden yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup bozmayı gerektirmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle temyiz olunan hükmün BOZULMASINA, ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 6100 sayılı HMK'nın geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK'nın 440.maddesi gereğince karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 31/05/2021 tarihinde oy birliği ile karar verildi.