MAHKEMESİ : ... Bölge Adliye Mahkemesi 5. Hukuk Dairesi
SAYISI : 2024/... E., 2025/... K.
İLK DERECE MAHKEMESİ : ... Asliye Hukuk (Tüketici) Mahkemesi
SAYISI : 2022/193 E., 2023/.... K.
Bölge Adliye Mahkemesi kararı, taraf vekilleri tarafından temyiz edilmekle; kesinlik, süre, temyiz şartı ve diğer usul eksiklikleri yönünden yapılan ön inceleme sonucunda, temyiz dilekçelerinin kabulüne karar verildikten ve Tetkik Hâkimi tarafından hazırlanan rapor dinlendikten sonra dosyadaki belgeler incelenip gereği düşünüldü:
I. DAVA
Davacı vekili; müvekkilinin ... 1. Noterliğinin 29.03.2019 tarihli ve ... yevmiye numaralı araç satış sözleşmesi ile dava konusu 2016 model ... marka aracı davalı ... tarafından verilen ekspertiz raporuna güvenerek 76.920,00 TL'ye diğer davalı ...'dan satın aldığını, araç müvekkili tarafından kullanılırken, ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2022/... soruşturma numaralı dosyası ile başlatılan tahkikat ve ... Sulh Ceza Hakimliğinin 2022/641 Değişik İş sayılı kararıyla 28.02.2022 tarihinde araca el konularak incelemeye alındığını, aracın motor numarasının bulunduğu kısmın orjinal olduğu, şasi numarasının yazılı olduğu kısımda kaynak yapılmak suretiyle, kazalı aracın başka bir aracın şasisi üzerine monte edildiği ve müvekkiline satılan aracın şasi kısmının gerçekte haciz, rehin ve yakalama kaydı bulunan dava dışı araç olduğunun bildirildiğini, müvekkilinin aracına el konulduğunu ileri sürerek; belirsiz alacak davası olarak açtıkları davada şimdilik 60.000,00 TL'nin, menfi zararlarının 29.03.2019 tarihinden, müspet zararları için ise el koyma tarihi olan 28.02.2022 tarihinden itibaren işleyecek yasal faiziyle birlikte davalılardan müştereken ve müteselsilen tahsilini talep etmiş, 04.10.2023 tarihli bedel artırım dilekçesiyle, müspet zarar yönünden taleplerini 223.626,14 TL'ye artırmışlardır.
II. CEVAP
1.Davalı ... vekili; müvekkilinin dava konusu aracı 04.01.2019 tarihinde dava dışı....dan satın aldığını, 29.03.2019 tarihinde de davacıya sattığını, müvekkilinin aracı satın almasının ardından 21.02.2019 tarihinde ... muayene istasyonunda fenni muayenesini yaptırdığını ancak kendisine şase numarasının değiştirildiğine ilişkin bir bilgi verilmediğini, aracın satılacağı gün diğer davalı tarafından düzenlenen ekspertiz raporunda da yine böyle bir husustan bahsedilmediğini, müvekkilinin iyi niyetli olduğunu, araçtaki change işleminden habersiz olduğunu, ayıptan sorumluluk hükümlerinin uygulanması gerektiğini, davacının ayıp yönünden derhal bildirim yükümlülüğünü yerine getirmediğini, davanın zamanaşımına uğradığını, davacının müsadere edilmemiş araç için zapt hükümlerine dayanarak davayı açmasında hukuki yararının olmadığını, kabul anlamına gelmemek kaydıyla müvekkilinden müspet zararın tazmininin talep edilemeyeceğini savunarak, davanın reddini istemiştir.
2.Davalı ... vekili; müvekkilinin aracın şase numarasının doğruluğunu, şase numarasında değişiklik yapılıp yapılmadığını inceleme, tespit etme görev ve sorumluluğunun olmadığını, bu hususun ancak kriminal inceleme neticesinde tespit edilmesinin mümkün olduğunu, müvekkilinin ekspertiz incelemesinde aracın şasesi ile ilgili herhangi bir inceleme ve tespitte bulunma zorunluluğu olmadığı halde, müvekkili tarafından yapılan inceleme sonucu aracın ön panel sacının değişik olduğu, panel şase bağlantısının işlem gördüğünün belirtildiğini, şase numarasının ekspertiz incelemesinden önce değiştirilmiş olduğuna dair somut ve kesin bir tespit bulunmadığından müvekkiline kusur yüklenemeyeceğini, dava konusu araç hakkında müsadere kararının olmadığını, davacının araç üzerindeki mülkiyeti devam ettiğinden aracın davacıya teslim edilmesi ihtimalinin de olduğunu savunarak, davanın reddini istemiştir.
III. İLK DERECE MAHKEMESİ KARARI
İlk Derece Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; davalılardan ... tarafından davacıya satılan dava konusu aracın, şase kısmında sahtecilik yapılması nedeniyle ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2022/... Soruşturma numaralı dosyası ile muhafaza altına alındığı, yani aracın davacının elinden alınarak zapt edildiği, bu durumda davalı satıcı ...'ın kusursuz olsa dahi aracın zaptedilmesinden dolayı alıcı olan davacıya karşı sorumlu olduğu, sorumluluğunun 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 217. maddesinin bir ve ikinci fıkraları gereği menfi ve müspet zararı kapsadığı, her ne kadar bilirkişi raporunda davalı eksperin de sorumlu olduğu belirtilmiş ise de, ekspertiz raporunda aracın ön panel sacının değişik olduğu, panel şase bağlantısının işlem gördüğü belirtildiğinden zapta karşı tekeffül hükümlerince sorumluluğunun bulunmadığı gerekçesiyle; davalı ... yönünden davanın kabulü ile; 223.626,14 TL'nin zapt tarihi olan 28.02.2023 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ...'dan alınarak davacıya verilmesine, diğer davalı ... yönünden davanın reddine karar verilmiş; karara karşı, süresi içinde davacı vekili ve davalı ... vekili istinaf isteminde bulunmuşlardır.
IV. İSTİNAF
Bölge Adliye Mahkemesinin yukarıda tarih ve sayısı belirtilen kararıyla; el koyma ve dava tarihleri dikkate alındığında zamanaşımına ilişkin itirazın reddi kararının yerinde olduğu, 6098 sayılı Kanunun 217. maddesi gereği satış bedelinin alıcıya herhalde geri verilmesinin gerekeceği, alıcının satıcıdan isteyebileceği zararın menfi zarar olduğu, verilen ekspertiz hizmeti sırasında söz konusu ayıbın tespit edilemeyerek davacıya bildirilmemiş olması nedeniyle hizmet kusurunun bulunmadığı, alıcının uğradığı bu zararını ancak kendi akidi olan satıcıdan isteyebileceği de gözetilerek davalı ekspertiz yönünden davanın reddinin yerinde olduğu, şase numarasında yapılan bu değişikliklerin aldatma kabiliyetine haiz olduğunun bildirildiği, 6098 sayılı Kanunun 229/1 maddesi gereğince, alıcının elde ettiği yararlanmanın da satış bedelinden tenzil edilmesi de gerektiği, Mahkemece alınan bilirkişi raporu uyarınca alıcının elde ettiği yararlanmanın 16.000,00 TL olduğunun tespit edildiği, Mahkemece müspet zarar kapsamında zapt tarihindeki aracın güncel bedeline hükmedilmesinin doğru olmadığı gerekçesiyle; istinaf başvurularının kabulüne, İlk Derece Mahkemesi kararının kaldırılmasına, davalı ... yönünden davanın kabulü ile; 61.444,07 TL'nin zapt tarihi olan 28.02.2022 tarihinden itibaren işleyecek yasal faizi ile birlikte davalı ...'dan alınarak davacıya verilmesine, diğer davalı ... yönünden davanın reddine karar verilmiş; karara karşı, süresi içinde taraf vekilleri temyiz isteminde bulunmuşlardır.
V. TEMYİZ
A. Temyiz Sebepleri
1.Davacı vekili; davanın davalı eksper ... yönünden de kabulüne karar verilmesi gerektiğini, diğer davalı ...'ın ise bilirkişi raporuyla belirlenen müspet zarardan da sorumlu tutulması gerektiğini ifade ederek; kararın bozulmasını talep etmiştir.
2.Davalı ... vekili; müvekkili lehine reddedilen 162.182,07 TL üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, müvekkilinin iyi niyetli olduğunu ve kusurunun bulunmadığını, zapt değil ayıptan sorumluluk hükümlerinin uygulanması gerektiğini, davacının ayıp yönünden derhal bildirim yükümlülüğünü yerine getirmediğini, davacının aracı hakkında verilmiş müsadere kararının olmadığını, davacının araç üzerindeki mülkiyetinin devam ettiğini, davacının müsadere edilmemiş araç için zapt hükümlerine dayanarak davayı açmasında hukuki yararının olmadığını, aracın müsadere altına alınıp alınmadığının araştırılmadığını, bilirkişi raporunda diğer davalı eksperin de zarardan sorumlu olacağının belirtildiğini, bilirkişi raporunda üç yıl kullanılan araç için 16.000,00 TL kullanımdan kaynaklı değer hesabı yapılmasının hatalı olduğunu, hüküm kurmaya elverişsiz bilirkişi raporu dikkate alınarak müvekkili aleyhine hüküm tesis edilmesinin hatalı olduğunu ifade ederek; kararın bozulmasını talep etmiştir.
3.Davalılardan ... vekili; müvekkili lehine hükmedilen vekalet ücretinin doğru olmadığını, 223.626,14 TL üzerinden vekalet ücretine hükmedilmesi gerektiğini, vekalet ücreti yönünden davacı kararı istinaf etmediğinden müvekkili lehine kazanılmış hak oluşturduğunu ifade ederek; kararın bozulmasını talep etmiştir.
B. Değerlendirme ve Gerekçe
Uyuşmazlık, satın alınan araca el konulması üzerine, zapta karşı tekeffül hükümleri kapsamında tazminat istemine ilişkindir.
1.Temyiz edilen kararın dayandığı bilgi ve belgelere, dava konusu aracın şaşi numarası üzerinde yapılan değişikliklerin iğfal kabiliyetini taşıdığı, ekspertiz raporunda da aracın ön panel sacının değişik olduğu, panel şase bağlantısında işlem olduğu belirtildiğinden davalı ... yönünden davanın reddine karar verilmesinin yerinde olduğu, karar tarihinde yürürlükte olan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi'nin 13/3 maddesinde; "Maddi tazminat istemli davanın kısmen reddi durumunda, karşı taraf vekili yararına bu Tarifenin üçüncü kısmına göre hükmedilecek ücret, davacı vekili lehine belirlenen ücreti geçemez." düzenlemesinin yer aldığının anlaşılmasına göre; davalılar vekillerinin tüm, davacı vekilinin aşağıdaki bendin dışında kalan sair temyiz itirazları yerinde değildir.
2.Davacının 29.03.2019 tarihinde davalı ...'dan davaya konu aracı satın aldığı, satın aldıktan sonra dava konusu aracın change edildiği gerekçesiyle ... Cumhuriyet Başsavcılığının 2022/... Soruşturma numaralı dosyası ile muhafaza altına alındığı, ... Sulh Ceza Hakimliğinin 2022/... Değişik İş sayılı dosyası ile 28.02.2022 tarihinde araca el konulmasına karar verildiği anlaşılmıştır.
Somut olayda çözülmesi gereken uyuşmazlık tarafların bilmemesine rağmen satım anında aslında var olan bir tehlikeye karşı davalı satıcının sorumlu olup olmayacağı ve bu sorumluluğun zapta karşı tekeffül hükümleri doğrultusunda çözülüp çözülemeyeceğidir.
3.6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu'nun 207. maddesine göre; satış sözleşmesi, satıcının, satılanın zilyetlik ve mülkiyetini alıcıya devretme, alıcının ise buna karşılık bir bedel ödeme borcunu üstlendiği sözleşmedir. Taşınır sözleşmesinde satıcının taşınırı teslim etmek ve mülkiyeti alıcının üzerine geçirmek gibi asıl borcu yanında satılan malı saklama ve gerektiğinde taşıma masraflarını ödeme borcu gibi tali nitelikte borçları da bulunmaktadır.
Satıcının diğer bir borcu ise 6098 sayılı Kanunun 214 ilâ 218. maddelerinde düzenlenen zapta karşı tekeffül borcudur. Zapta karşı tekeffül, satılan malın bir üçüncü kişi veya kamu gücünün iddia ettiği üstün bir hak yüzünden alıcının elinden alınmasından veya iddia olunan bu hak sebebiyle alıcının mülkiyet hakkını gereği gibi kullanamamasından dolayı satıcının sorumlu olmasıdır. Kanunun 214. maddesinde, satıcının, satılan şeyin bir üçüncü şahıs veya kamu gücü tarafından satım akdi zamanında var olan bir hak sebebi ile tamamen veya kısmen zapt edilmesinden, alıcıya karşı sorumlu olduğu açıklandıktan sonra, devamındaki maddelerde de bu yükümlülüğün koşulları ve zararın kapsamı konusunda açıklamalar getirilmiştir. Aynı Kanunun 217. maddesinde, satılanın tamamen zaptı halinde, satış sözleşmesinin kendiliğinden sona ereceği ve alıcının, satıcıdan aynı maddenin 1, 2, 3 ve 4. bentlerinde yazılı zararları isteyebileceği hükme bağlanmıştır.
Bu hükümlere göre, satılanın tamamen zaptı halinde alıcı, satılandan elde ettiği veya elde etmeyi ihmal eylediği semereler düşülmek suretiyle, zapt tarihi itibarıyla aracın gerçek ve güncel müspet zararını faizi ile birlikte iadesini isteyebilir. Ancak bu hususta davacının ekonomik, sosyal durumu ve aracı kullanma şekli belirlenip ayrıca davalının da satış bedelini kullandığı gözetilerek bir değerlendirme yapılması gerekir. Satım sözleşmesine konu araç hususi araç ise, aracın kullanılma tarzına göre her gün kullanılarak gelir getirdiği düşünülemeyeceğinden, alıcının elde ettiği semere de söz konusu olmayacağından hükmedilecek tazminattan düşülemeyecektir. Örneğin; davacının aracını kiraya vermesi durumunda elde ettiği kira bedelleri hükmedilecek tazminattan düşülebilecektir.
Hemen belirtilmelidir ki; aynı Kanunun 217/son maddesine göre alıcının, satılanın tamamen zaptı halinde satıcıya karşı ileri sürebileceği bu istemlerin kabul edilebilmesi için, satıcının kusurlu olup olmaması, sonuca etkili değildir. Zira satıcının bu konudaki sorumluluğu, kanundan doğan kusursuz sorumluluktur. Bununla beraber satıcı, müspet zarar dışında, hiçbir kusurun kendisine yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe alıcının, satılanın zaptı yüzünden uğradığı diğer her türlü zararlarını da ödemekle yükümlüdür.
4.Bu genel açıklamalar karşısında somut olay değerlendirildiğinde; aracın çalıntı veya change çıkması durumunda, devlet kamu gücünü kullanarak araca el koyar. Aracın müsadere edilmesi veya araca el konulması tam zapt hükümlerine tabidir. Çünkü burada satıcının mülkiyeti devir borcu, üçüncü kişinin veya kamunun üstün hakkı nedeniyle sakatlanmıştır. Taraflar arasında geçerli olarak kurulan araç satım sözleşmesinin konusunu oluşturan dava konusu araca, change olduğu gerekçesiyle el konulması hali zapt durumunu oluşturup, bu durum da davalı satıcının zapta karşı tekeffül sorumluluğunu doğurur.
Dava konusu aracın davacı ...'e satılarak teslim ve tescil edildiği, üçüncü kişi veya kamu gücünün zaptı sağlayacak bir ayni hakkının bulunduğu ve bu hakkın mahkemenin el koyma kararıyla da tespit edildiği, bu hakkın satım sözleşmesinin kurulmasından önce ve kurulması sırasında da mevcut olduğu, bu hakkın varlığının davacı alıcı tarafından bilinmediği, böylece borçlunun tekeffülünün şartlarının somut olayda gerçekleştiği kabul edilmelidir.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu somut olayda olduğu gibi başlangıçta geçerli olarak kurulan ancak, sonradan hükümsüz hale gelen bir sözleşmede zararı; "Bir sözleşmenin başlangıçta geçerli olarak kurulmasına rağmen daha sonra ortaya çıkan nedenler dolayısı ile imkansız hale gelmesi durumunda, davacı gerçek ve güncel müspet zararını talep edebilmelidir." şeklinde belirtmiştir. (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 29.09.2010 tarihli ve 2010/14-386 E., 2010/427 K. sayılı ilamı).
Buradaki ilke; zarar doğurucu eylem, zarar görenin malvarlığında ne miktarda bir azalmaya neden olmuş ise, zarar verenin tazminat borcu da, o miktarda olmalıdır. Öyle ise, oluşan gerçek zarar ne kadarsa, tazminat da o kadar olacaktır. Bir başka değişle, ödenecek tazminat o miktarda olmalıdır ki, eğer zarar verici eylem gerçekleşmemiş olsaydı, zarar görenin malvarlığı ne durumda olacak idiyse, ödenecek tazminatla, aynı durum tesis edilebilsin (Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 05.03.2003 tarihli ve 2003/19-152 E., 2003/125 K.; 29.09.2010 tarihli ve 2010/14-386 E., 2010/427 K.; 15.12.2010 tarihli ve 2010/13-618 E., 2010/668 K. sayılı ilamları).
5.Hal böyle olunca Bölge Adliye Mahkemesince, davacı alıcı ile davalı satıcı ... arasında noterde yapılan araç satım sözleşmesinin başlangıçta geçerli olarak kurulduğu ve aracın davacıya teslim edilmesine rağmen bilahare üçüncü kişi veya kamu gücünün satım anında ve öncesinde mevcut olan, alıcı ve satıcının da bilmediği bir ayni hakka dayanarak aracın mahkeme kararı ile davacının elinden alınması söz konusu olduğundan, zapta karşı tekeffül hükümleri uygulanarak, davacı alıcının zapt tarihi itibarıyla aracın gerçek ve güncel müspet zararını faizi ile birlikte iadesini isteyebileceği, ancak davacının dava ve ıslah dilekçesinde dava konusu aracın el konulma tarihindeki rayiç bedelinden kullanma bedeli indirilerek talepte bulunduğu anlaşıldığından, taleple bağlı kalınarak 223.626,14 TL'ye hükmedilmesi gerekirken, yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde karar verilmesi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
VI. KARAR
Açıklanan sebeplerle;
1.Davalılar vekillerinin tüm, davacı vekilinin sair temyiz itirazlarının REDDİNE,
2.Bölge Adliye Mahkemesi kararının 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun 371/1 maddesi uyarınca davacı yararına BOZULMASINA,
Dosyanın kararı veren Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine,
Aşağıda yazılı bakiye temyiz karar harcının temyiz eden davalılara yükletilmesine,
12.03.2026 tarihinde oy çokluğuyla karar verildi.
KARŞI OY
Uyuşmazlık, “Zapta Karşı Tekeffül” hükümleri doğrultusunda, davacının elinden çıkan malın “rayiç bedelinin” talep edilip edilemeyeceği hususuna ilişkindir.
1.Somut olayda davacı, davalı ...’a ait aracı, diğer davalı ...’in verdiği ekspertiz raporuna güvenerek 76.920 TL’ye satın aldığı otomobilin “change” çıkması ve araca el konulması nedeniyle meydana gelen zararına mukabil belirsiz alacak davası olarak 60.000 TLile menfi ve müspet zararlarını talep etmiş, bu bedeli bilahare müspet zarar olarak 223.626,14 TL’ye çıkarmıştır.
2.İlkderece Mahkemesince, zapta karşı tekeffül hükümlerine istinaden 223.626 TL bedel üzerinden ... yönünden davanın kabulüne, diğer davalı ... yönünden davanın reddine karar verilmiştir. Karara karşı her iki taraf vekili de istinaf isteminde bulunmuş, ancak Bölge Adliye Mahkemesince davacı tarafın istinaf isteminin esastan reddine, davalı araç sahibi yönünden istinaf isteminin kabulü ile aracın gerçek satış bedeli 76.720,00 TL ile menfi zarar olarak ekspertiz raporu bedeli olan 300 TL ile noter satış masrafı olan 224,07 TL olmak üzere toplam 77.444,07 TL'denalıcının elde ettiği 16.000 TL yararlanma bedeliindirilerek 61.444.07 TL üzerinden davanın kabulüne karar verilmiştir. Bu karar sayın Daire çoğunluğu tarafından “aracın rayiç bedelinin alıcının “diğer” zararı olarak kabul edilmesi gerektiği halde, satış bedeline hüküm olunmasının isabetli olmadığı gerekçesiyle” bozulmuştur. Bu görüşü isabetli bulmuyorum. Şöyle ki;
3.Davacının satın aldığı aracın daha sonra change araç çıktığı ve aracın Mahkeme kararıyla davacının elinden alındığı, davalının “Tam Zapt” sebebiyle TBK’nın 217. Maddesi uyarınca davacının uğradığı zarardan sorumlu olduğu, bunun kapsamına aracın iyileştirilmesi için yapılan servis masraflarının da girdiği hususunda bir ihtilaf bulunmamaktadır.
4.TBK’nın 217. Maddesinde düzenlenen “zapta karşı tekeffül” halinde, sözleşme ileriye etkili olarak “kendiliğinden” (ipsoiure) fesh olmuş sayılacaktır. Sözleşmenin feshedilmesi için tarafların, TBK 123.maddesinde olduğu gibi her hangi bir bildirimde bulunması gerekmez. Ortada geçerli bir sözleşme kalmadığı için talep edilecek zarar “menfi zarar” niteliğindedir (Fikret Eren, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, 5. Bası 2017, s.86).
5.TBK 217 m. uyarınca talep edilebilecek zarar kalemleri sınırlı sayılı (numerusclausus) olarak açıklanmıştır. Buna göre alıcı;
“1. Satılandan elde ettiği veya elde etmeyi ihmal eylediği ürünlerin değeri indirilerek, ödemiş olduğu satış bedelinin faizi ile birlikte geri verilmesini.
2. Satılanı elinden alan üçüncü kişiden isteyemeyeceği giderleri.
3. Davayı satıcıya bildirmekle kaçınılabilecek olanlar dışında kalan bütün yargılama giderleri ile yargılama dışındaki giderleri.
4. Satılanın tamamen elinden alınması yüzünden doğrudan doğruya uğradığı diğer zararları.
Satıcı, kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe, alıcının satılanın elinden alınması yüzünden uğramış olduğu diğer zararları da gidermekle yükümlüdür.”
Şeklindeki düzenleme ile sadece Kanun tarafından belirlenen talepleri satıcıya karşı ileri sürebilecektir.
Düzenleme uyarınca satıcı, “elde ettiği veya elde etmeyi ihmal ettiği semereleri (ürünleri) tenkis ederek, sadece satış bedelini” talep edebilecektir Alıcının, ayıplı ürün satışlarına ilişkin TBK’nın 227. Maddesinde olduğu gibi SEÇİMLİK HAKLARI YOKTUR. Diğer bir anlatımla, alıcı, araç bedeli yerine, aracın zapt tarihindeki “rayiç bedeli” talep etmesine imkan tanınmamıştır. Kanun’un açıkça düzenlediği bir hususta içtihat yoluyla farklı bir hükme gidilmesi isabetli değildir.
6.Öğretide de açıkça ifade olunduğu gibi, TBK 217/2 maddesindeki “alıcının doğrudan doğruya uğradığı diğer zarar” kavramı, alıcının tam zapt nedeniyle “ilk ve en yakın zararı” olarak kabul edilmelidir (VonTuhr/Peter, s.77, yöneliş: Fikret Eren, Özel Hükümler, s.92). Bu kavram, “yoksun kalınan kâr” çerçevesinde değerlendirilmelidir.
7.İsviçre Federal Mahkemesi’nin de dahil olduğu hâkim görüşe göre, TBK 217/2’deki “diğer zarar”, esasen müspet zarar kapsamında talep edilebilecek olan, menfi zararlarda ise sadece zapt nedeniyle getirilmiş olan “yoksun kalınan “kâr” olarak kabul edilmelidir (BGE 79... ; BGE 87... ).
8.Yoksun kalınan kâr, sözleşmenin kusurlu iptaline dayanan bir yaptırım türüdür. Nitekim, TBK 217/2’de açıkça “Satıcı, kendisine hiçbir kusur yüklenemeyeceğini ispat etmedikçe” hükmü uyarınca, alıcının “diğer zarar” kapsamında “yoksun kalınan kârını” talep edebilmesi için satıcının kusuru şart koşulmuş, ispat yükü de satıcıya yüklenmiştir. Bu bağlamda, -davalının kusurlu olduğunun kabulü halinde- davacı, araç kirası için uzun süreli bir sözleşme yapmış olsaydı ve zapt nedeniyle bu gelirden mahrum kalsaydı, mahrum kalacağı bu bedeli “yoksun kalınan kâr” kapsamında davalı taraftan talep edebilecekti. Ancak davacının böyle bir talebi olmadığı için, ne davalının zapt nedeniyle kusurunun olup olmadığı, ne de TBK 217/II maddesindeki “diğer zararlar” bağlamında bir tazminata hüküm olunması söz konusu olmayacaktır. Aracın rayiç bedeli ise “yoksun kalınan kâr” olarak görülemez.
9.O nedenle, aracın rayiç bedeli yerine, satış bedelinin zarar olarak kabul edilerek verilen Bölge Adliye Mahkemesi kararının “onanması” yerine sayın Daire çoğunluğu tarafından bozma kararı verilmesini isabetli bulmuyorum.