(5271 S. K. m. 193, 195, 231) (7201 S. K. m. 21)
Mahalli mahkemece verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;
Gereği görüşülüp düşünüldü:
Yerinde görülmeyen diğer temyiz sebeplerinin reddine, ancak;
1) 5271 sayılı CMK'nin 231/5. maddesi uyarınca açıklanması geri bırakılan hükmün, 5271 sayılı CMK'nin 231/11. maddesi gereğince denetim süresi içerisinde kasten yeni bir suç işlenmesi halinde açıklanabilmesi için, mahkemece öncelikle 5271 sayılı CMK'nin 195/1. maddesi gereği suça sürüklenen çocuğa yokluğunda karar verilebileceği ihtarını içeren usulüne uygun meşruhatlı davetiyenin usulüne uygun tebliğ edilmesi, buna rağmen duruşmaya gelmediği takdirde yargılamaya devamla hükmün açıklanması gerekirken, suça sürüklenen çocuk için çıkartılan davetiyenin adreste tanınmadığından bahisle bila tebliğ iade edilmesi karşısında, MERNİS adresine 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 21/2. maddesi uyarınca usulüne uygun tebliğ yapılmadan yokluğunda yargılamaya devamla savunması alınmayan suça sürüklenen çocuk hakkında hüküm kurulmak suretiyle, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin (Correia de Matos/Portekiz, No: 48188/99, 15.11.2001; Foucher/Fransa, No: 22209/93, 18.03.1997, P. 36) kararlarında belirtildiği üzere sanığa kendini savunma hakkının tanınmaması suretiyle Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin “Adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesine, Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın “Hak arama hürriyeti” başlıklı 36. maddesine ve 5271 sayılı CMK’nin 193. maddesine muhalefet edilerek savunma hakkının kısıtlanması,
Kabul ve uygulamaya göre de;
2) Suça sürüklenen çocuğun eylemi neticesinde katılanda meydana gelen yaralanmaya ilişkin olarak, .... Devlet Hastanesinde görevli KBB uzmanı tarafından tanzim olunan 02.11.2010 tarihli raporda, “Burun kemiğinde şüpheli krepitasyon, kıkırdak bölümde fissür şüphesi, basit tıbbi müdahale ile giderilemez, hayat fonksiyonlarına etkisi hafif (1) derecededir.” şeklinde görüş belirtilmesi karşısında, bahse konu raporun, kemik kırığının bulunup bulunmadığına ilişkin kesin kanaat içermediği nazara alınadak, katılanın tüm tedavi evrakları, film ve grafileri ile geçici ve kesin raporlarının temini ile en yakın Adli Tıp Kurumu ilgili Şube Müdürlüğünden, 5327 sayılı TCK'nin 86. ve 87. maddelerinde belirtilen kriterlere uygun, şüpheye yer bırakmayacak şekilde nihai rapor temini ile sonucuna göre suça sürüklenen çocuğun hukuki durumunun tespit ve tayini gerekirken, eksik inceleme ile yetersiz rapora istinaden yazılı şekilde hüküm kurulması,
3) Suça sürüklenen çocuğun aksi ispat olunamayan savunmasına göre, katılanın kendisine küfür etmesi nedeniyle yargılama konusu suçu işlediğini savunması karşısında, suça sürüklenen çocuk hakkında kurulan hükümde, 5237 sayılı TCK’nin 3. maddesinde yer alan “cezada orantılılık ilkesi” dikkate alınarak, aynı Kanun’un 29. maddesi gereği makul bir oranda haksız tahrik hükümlerinin asgari oranda uygulanıp uygulanmayacağının karar yerinde tartışmasız bırakılması,
4) Suça sürüklenen çocuk hakkında 5237 sayılı TCK’nin 86/1 ve 87/3. maddelerine göre belirlenen “1 yıl 2 ay” hapis cezası üzerinden, aynı Kanun’un 31/3. maddesi gereği (1/3) oranında indirim uygulandığında belirlenmesi gereken ceza miktarı “9 ay 10 gün” hapis cezası iken, hesap hatası neticesinde “11 ay 20 gün” hapis cezasına hükmedilmesi ve bu miktar üzerinden de TCK’nin 62. maddesi uyarınca (1/6) oranında takdiri indirim sebebi uygulandığında hükmedilmesi gereken ceza miktarı “7 ay 23 gün” hapis cezası iken, hesap hatası neticesinde “9 ay 22 gün” hapis cezasına hükmetmek suretiyle fazla ceza tayini,
5) Suça sürüklenen çocuğun fiili işlediği tarihte onsekiz yaşını doldurmadığı ve güncel adli sicil kaydına göre suç tarihinden önce hapis cezasına mahkûm edilmemiş olduğu anlaşılmakla, hükmolunan kısa süreli hapis cezasının 5237 sayılı TCK'nin 50/3. maddesi gereğince, TCK'nin 50/1. maddesinde düzenlenen seçenek tedbirlerden birine çevrilmesi zorunluluğunun gözetilmemesi,
6) Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 20.11.2018 tarihli, 2016/6-986 Esas ve 2018/554 Karar sayılı kararında da belirtildiği üzere, suç tarihinde 15-18 yaş grubunda olan suça sürüklenen çocuk hakkında, 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu'nun 35/1. maddesi gereğince sosyal inceleme raporu aldırılmadan veya aynı maddenin 3. fıkrasına göre bu yönde inceleme yaptırılmamasının gerekçesi kararda gösterilmeden hüküm kurulması,
Bozmayı gerektirmiş, suça sürüklenen çocuk müdafiinin temyiz sebepleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan, hükmün bu nedenlerle 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca istem gibi BOZULMASINA, CMUK'un 326/son maddesi gereğince suça sürüklenen çocuğun kazanılmış hakkının dikkate alınmasına, 08/10/2020 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)