(5237 S. K. m. 86, 87) (5271 S. K. m. 226)
Mahalli mahkemece bozma üzerine verilen hüküm temyiz edilmekle evrak okunarak;
Gereği görüşülüp düşünüldü:
Sanığa iddianamede gösterilmeyen 5237 sayılı TCK'nin 86/1 maddesi nedeniyle 5271 sayılı CMK'nin 226. maddesi uyarınca ek savunma hakkı verilmemiş ise de; bozma sonrası Yargıtay bozma ilamının sanığa okunması, bozma ilamına karşı diyeceklerinin sorulması, sanığın bozma öncesi TCK'nin 86/1, 87/3 maddeleri uyarınca kurulan hükümden haberdar olması karşısında, bu eksiklik savunma hakkını kısıtlayıcı nitelikte olmadığından tebliğnamenin (3) nolu bozma görüşüne iştirak edilmemiştir.
Müşteki ...'ın 30.01.2007 tarihli celsede şikâyetçi olduğunu bildirmesine karşı, kamu davasına katılmak isteyip istemediğinin sorulmadığı ancak; gerekçeli kararın müştekiye tebliğ edildiği ve müştekinin hükmü temyiz edilmeyerek, katılma iradesi göstermediği anlaşılmakla tebliğnamenin (4) nolu bozma görüşüne iştirak edilmemiştir.
1) Mağdurun kemik kırığının hayat fonksiyonlarını orta (2. derece) etkileyecek nitelikte olduğunun kabul edilmesi, 5237 sayılı TCK'nin 87/3. maddesinde kemik kırığının hayat fonksiyonlarındaki etkisine göre cezanın yarısına kadar artırılabileceğinin öngörülmesi ve adli tıp kriterlerinde de kemik kırıklarının hayat fonksiyonlarını etkileme derecelerinin hafif (1. derece), orta (2. ve 3. derece) ve ağır (4., 5. ve 6. derece) olarak sınıflandırılması karşısında, 5237 sayılı TCK'nin 87/3. maddesi uyarınca kırığın hayat fonksiyonlarına etkisi dikkate alınarak makul oranda bir artırım yapılması gerekirken, 5237 sayılı TCK'nin 3. maddesindeki orantılılık ilkesini ihlal edecek şekilde (1/3) oranında artırım yapılmak suretiyle sanık hakkında fazla ceza tayini,
2) Sanık hakkında Malatya 1. Asliye Ceza Mahkemesinin 05.06.2007 tarih, 2006/483 Esas ve 2007/617 Karar sayılı ilamı ile verilen erteli 1 yıl 4 ay hapis cezasının sanık tarafından temyiz edilmesi üzerine, 08.10.2009 tarihinde Dairemizce bozulduğu, sanık hakkında Aydın 4. Asliye Ceza Mahkemesinin 02.03.2010 tarih, 2009/855 Esas ve 2010/122 Karar sayılı ilamı ile hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verildiği, sanığın yeniden kasıtlı bir suç işlemesi nedeniyle hüküm açıklanırken sanık hakkında 1 yıl 4 ay hapis cezasına hükmedilmiş ise de, bozmadan sonra kazanılmış hak nedeniyle uygulama yapılırken kazanılmış hakkın ceza miktarı ile birlikte ertelemeyi de kapsayacağı gözetilmeden, sanık hakkında sonuç olarak tayin olunan 1 yıl 4 ay hapis cezasının ertelenmesine yer olmadığına karar verilerek CGK'nin 09.02.2016 tarih ve 2014/71 Esas ve 2016/42 Karar sayılı kararı uyarınca kazanılmış hakkın dikkat edilmemesi suretiyle 1412 sayılı CMUK'un 326/son maddesine aykırı davranılması,
Bozmayı gerektirmiş, sanığın temyiz sebepleri bu itibarla yerinde görülmüş olduğundan hükmün bu nedenlerle 6723 sayılı Kanun'un 33. maddesiyle değişik 5320 sayılı Kanun'un 8/1. maddesi ile yürürlükte bulunan 1412 sayılı CMUK’un 321. maddesi uyarınca isteme uygun olarak BOZULMASINA, 02.06.2020 gününde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)