(818 S. K. m. 159)
Dava: Dava dilekçesinde 495.013 lira ecrimisilin faiz ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın reddine dair verilen hükmün temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davacı vekili tarafından istenilmekle; dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:
Karar: Üzerinde üç yıl süre ile et tanzim satışı yapılmak, satılan etin her kilosu için beş kuruş ödenmek, süre sonunda geri verilmek üzere İstanbul Belediyesi tarafından davalıya tahsis yapılan mülkiyeti belediyeye ait olan Kadıköy İskele Meydanı'ndaki taşınmaz malı, davalının süre bitiminde tahliye edip, belediyeye teslim etmemesi üzerine aleyhine boşaltma ve sözleşme gereği cezai şart ve alacak istemiyle Kadıköy Asliye Hukuk Mahkemesi'ne açılan 1975/330 esas sayılı dava sonucunda, belediye arsası üzerine davalı Ali tarafından yapılan et tanzim satış mağazasının boşaltılmasına, kilo başına ödenmeyen et bedeli ile gecikme zammının tahsiline karar verilmiş ve bu karar Yargıtay Birinci Hukuk Dairesi'nin 19.3.1981 tarihli ilamı ile davalının 4.10.19774 tarihinden sonraki eylemi haksız el atma olarak nitelendirilmiş ve davalının belediye yerine yaptığı haksız el atmanın önlenmesine karar verilmesi doğru bulunarak, hüküm açıklanarak onanmıştır.
Şimdiki davada, 4.11.1971 tarihli taahhütname gereği üç yıllık süre sonunda taşınmaz malı boşaltmıyarak haksız işgalini sürdüren davalıdan, hükmen tahsil edilenin dışında, taahhütname ile şart olunan ceza miktarından fazla zarara uğranıldığı ileri sürülerek zarar farkının ödetilmesi istenilmektedir.
Taraflar arasında daha önce görülüp sonuçlanan el atmanın önlenmesi ve alacak davasının yasal dayanağı ile bu davanın yasal dayanağı bir değildir ve kısmi dava olarak da nitelendirilemez.
BK. nun 159. maddesinin 2. fıkrası hükmüne göre, cezai şartı aşan tazminatın istenebilmesi için cezai şartı ödemeyi taahhüt edenin fazla zararın meydana gelmesine kendi kusuru ile sebebiyet vermesi alacaklının da borçlunun kusurunu kanıtlaması gerekir. Davalı et tanzim satış yerini taahhüt ettiği tarihte boşaltmamış, fuzuli işgale devam etmiştir. Davalının 4.11.1974 tarihinden sonraki eyleminin haksız olduğu hükmen sabit olmuştur. Bu kesin hüküm karşısında davalının eyleminin akde dayandığı söylenemez.
Davacı belediye vekili dava dilekçesinde ve 23.5.1983 tarihli dilekçede ceza şartının dışında uğranılan zararın ne olduğunu belirtmiş ve bunu kanıtlamak üzere delil göstermiştir. Davacının bu husustaki delilleri toplanmamıştır.
Davalının haksız olarak sürdürdüğü eylemi nedeniyle 4.11.1971 tarihli taahhütnamede şart olunan ceza miktarından fazla zarara uğradığını ileri süren davacı belediyenin hükmen ödenenin dışında ne kadar zarara uğradığı vekilinin gösterdiği deliller toplanarak saptanmalı, varılacak sonuca göre bir hüküm tesis edilmelidir.
Sonuç: Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince (BOZULMASINA) 27.12.1983 gününde oyçokluğuyla karar verildi. ***
KARŞI OY YAZISI
Davacı, 3.2.1983 tarihli dilekçesinde, davalının et tanzim satışı yapılmak üzere kendisine teslim edilen yeri üç yıllık akdi süre sonunda teslim etmiyerek işgale devam ettiğini ileri sürerek tahliyenin hükmen gerçekleştiği 20.8.1983 tarihine kadar geçen süre için ecrimisil olarak nitelendirdiği haksız işgal tazminatının tahsiline karar verilmesini istemiş ve davasında, delil olarak, tapu kaydı, taahhütname, tahliye davasına ilişkin dosya ile tahliye tutanağına özellikle dayanmıştır. Dava dilekçesinde davanın sebebi ve konusu olarak ileri sürülen vakıalar, tümü ile haksız işgal tazminatının tahsili isteminden ibaret olup davacının amacı da budur.
Davanın görülmesi sırasında davacı, 23.5.1983 günlü dilekçesiyle davasının konusu ve vakıaları değiştirerek, istediği tazminatı Borçlar Kanununun 159. maddesinin 2. fıkrasına dayanan, ceza miktarını aşan zararın tazminine ilişkin olduğunu belirtmiş, davalı ise 27.5.1983 günlü dilekçesinde ve sonra gelen oturumda iddianın genişletilmesi ve dava konusunun değiştirilmesini kabul etmediğini bildirmiş, davacıda davasını ıslah etmemiştir. Mahkeme, davalının bir akde dayanarak taşınmaz malı işgal ettiğini, akit süresi sonunda taşınmazın boşaltılmaması halinde cezai şart koşulduğu, ecrimisil istenen süre için bu cezai şartın tahsil edilmiş olduğu, bu durumda ecrimisil istenemeyeceği, kaldı ki davacının ceza şartı olarak tahakkuk eden tazminatı dava ederek aldığı ve o sırada zararının şart olunandan fazla olduğunu ileri sürmediği gerekçesiyle davanın reddine karar vermiştir.
Davanın, vakıalar belirtilerek cezai şart tahsil edilen süre kapsamına giren günler için haksız işgal tazminatı olarak ecrimisile dayandırıldığı, daha sonra davanın konusunun değiştirildiği ve davalının buna rıza göstermediği, davacının davasına da ıslah etmediği açıktır.
Bu duruma göre, dava, dilekçesinde ileri sürülen vakıalarla bağlı kalınarak incelendiğinde, davacı ile davalı arasında taşınmazdan yararlanma konusunda bir akdi ilişkinin bulunması nedeniyle olayda "ecrimisil" isteminin kaynağını oluşturan Medeni Kanunun 908. maddesinde ve bu konudaki İçtihatı Birleştirme Kararlarında yer alan hukuki unsurların bulunmadığı sonucuna varılmalıdır ki, mahkeme kararı bu yönden doğrudur. Bu konudaki tazminat isteminin dayanağı, ancak Borçlar Kanununun 159. maddesinin 2. fıkrası olabilir. Çoğunluk kararının gerekçesinde de bu husus esasen kabul edilmiş bulunmakla beraber, HUMK.nun 185. maddesinin 2. bendi gözetilmeden, Borçlar Kanununun 159/2. maddesine göre, fazla zararın tespiti konusunda tahkikat ve inceleme yapılması gereğine değinilerek mahkeme kararı bozulmuştur. Oysa haksız işgale dayanan ecrimisil davası ile Borçlar Kanununun 159/2. maddesindeki cezai şartı aşan tazminat davası birbirinden farklı hukuki esaslara dayandıkları için, uygulanacak kanun hükümleri de farklı olacağından bunlardan birinin yerine diğerinin açılması hukuki nitelendirme hatası olarak kabul edilemez. Hakim, tarafların iddia ve savunmaları ile bağlı olup başka bir şeye hüküm veremeyeceği gibi iddia sebeblerini de re'sen nazarı dikkate alamayacağı cihetle, onu, davalının açıkça karşı çıkmasına rağmen dava dilekçesindeki "ecrimisil" iddiası yerine, iddianın dışına çıkılarak Borçlar Kanunun 159/2. maddesinde yer alan cezai şart miktarını aşan zarar iddiasının tahkikine sevk eden bozma yerinde değildir.
Bu nedenlerle, hükmün gerekçesinde yer alan ve ecrimisil davasının konusu ile ilgili olmayan, davacının cezai şartın tahsiline ilişkin davada fazla zarara ilişkin istemde bulunmadığına değinen bölüm çıkarılıp yukarıda belirtilen hususlar göz önüne alınarak HUMK.nun 438. maddesinin son fıkrası uyarınca, gerekçe değiştirilmek suretiyle sonuç olarak usul ve kanuna uygun olan hükmün onanması görüşündeyim.
KARŞI OY YAZISI
Taraflar arasında düzenlenen Kadıköy Üçüncü Noterliği'nin 4.10.1971 tarih, 14435 sayılı taahhütnamesinde yazılı olan alacakları ve bu sözleşme 3 yıl süreli olup sürenin hitamında davalı bu yeri tahliye etmediğinden, ancak fiili tahliyenin vukua geldiği tarihe kadar geçen zaman için sözleşmede kararlaştırılan işgal tazminatını da davacı tamamen almış bulunduğu hususunda uyuşmazlık yoktur. Yukarıdaki alacaklarını ve tazminatlarını alırken davacı herhangi bir şekilde zararının fazla olduğu hususunda ihtirazı kayıtta bulunmamıştır.
Zamanında usulüne uygun şekilde ihtirazi kayıt yapılmadığı için davacı ayrıca zarar ziyan istemeye veya bunu dava konusu yapmaya hakkı yoktur.
Bu itibarla davanın reddine dair verilen yerel mahkeme kararının onanması görüşündeyim.
Full & Egal Universal Law Academy