(818 S. K. m. 44)
Dava: Dava dilekçesinde 136.986.280 lira tazminatın faiz ve masraflarla birlikte davalı taraftan tahsili istenilmiştir. Mahkemece davanın reddi cihetine gidilmiş, hüküm davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Karar: Davada, kanalizasyon çalışması nedeniyle yapılan kazı çalışması sırasında davacı Türk telekomünikasyon A.Ş. ne ait kablolara verilen zarar tutarı 137.986.280 liranın tahsili istenilmiş, mahkemece davanın reddi cihetine gidilmiş, hüküm davacı vekili tarafından süresinde temyiz edilmiştir.
Dava, haksız fiil tazminatı istemine ilişkindir. Davalının kazı çalışması sırasında davacıya ait kablonun kopmasına neden olduğu ve zararın oluştuğu olgusu sabittir. Ancak mahkemece, davacı tarafından kabloların geçirilmesi için herhangi bir izin alınmadığı gibi irtifak hakkı da tesis edilmediği ve kazı çalışması yapılan yerin projede gösterilmediği gerekçeleri ile davanın reddi cihetine gidilmiştir. Bundan ayrı olarak da, hasarı gideren işçilerin davacının daimi kadrolu işçisi olduğu ve hasarların giderilmesi işinin asli görevleri içerisinde bulunduğu nedeniyle zararın kapsam ve tutarının belirlenmesinde işçilik ücretinin dahil edilemeyeceği belirtilmiştir.
Borçlar Kanununun 44. maddesinin birinci fıkrası; Mutazarrır olan taraf, zarara razı olduğu yahut kendisinin fiili, zararın ihdasına veya zararın tezayüdüne yardım ettiği veya zararı yapan şahsın hal ve mevkiini ağırlaştırdığı takdirde, hakim zarar ziyan miktarını tenkis veya zarar ziyan hükmünden sarfınazar edebilir hükmünü getirmek suretiyle, ortak kusurlu davranışın tazminata etkisini düzenlemiştir. O halde, zararla sonuçlanan hukuka aykırı bir eylemde bu maddenin uygulanabilmesi için öncelikle ortak kusurun belirlenmesi gerekir. Bunun içinde zarar görenin onu önleme veya artırmama yükümlülüğünü yerine getirmemesi ile beliren davranışının, objektif ölçülerle bir kusur sayılıp sayılmayacağı ve bu kusurun zararın meydana gelmesinde bir payı olup olmadığı açıklığa kavuşmalıdır.
Somut olayda, taraf tanıklarının beyanları ile sabit olduğu şekilde, davalı kurum elemanlarınca logar kapağının görülmesi üzerine davacı kuruma haber verildiği, ancak öğleden sonraya kadar beklendiği halde kurum elemanlarının gelmemesi üzerine kazı çalışmalarına devam edildiği bunun sonucunda zararın meydana geldiği anlaşılmaktadır.
Ortak kusurun varlığı halinde hakim bunun tazminata etkisini, başka bir anlatımla bir tenkis sebebi mi yoksa zarar ziyan hükmünden sarfınazar edilebilecek bir hal mi olduğunu takdir edecektir. Ancak bu yolda takdir hakkı kullanılırken hak ve adalete uygun bir sonuca götürecek yol izlenmelidir. Zarar gören kendi davranışı ile zarara neden olmuş ise bu zarar başkasına yüklenmemeli payı ayrılmak suretiyle zarar verenin sorumlu olacağı miktar tespit edilmelidir. Böylece bu hükmün konuluş nedeni gözönünde tutulduğunda, amacın ortak kusura isabet eden payının indirilmesi olduğu zarardan tamamen vazgeçilmesinin ise istisnai bir durumda söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Kabule göre de; davacı kurumun kendi işçileri tarafından tamirin yaptırılıp hasarın giderilmesi de bu giderlerin istenilmesine engel teşkil etmez. Haksız eylem sonucunda malvarlığında meydana gelen fazlalık zararı oluşturan haksız eylemin uygun nedeni ve sonucu değilse zarardan indirilemez.
O halde mahkemece; bu hususlar gözönünde tutularak bilirkişilerce belirlenen toplam zarardan davacının kusur oranı belirlenmek suretiyle indirim yapılması gerekirken Borçlar Kanununun 44. maddesinin ikinci fıkrası yanlış yorumlanmak suretiyle davanın tamamen reddine karar verilmiş olması bozmayı gerektirir.
Sonuç: Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK. nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine 06.05.2002 tarihinde oybirliği ile karar verildi.(¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy