(4721 S. K. m. 679, 704, 705, 752, 756)
Dava ve Karar: Dava dilekçesinde kadim su hakkının tescili ve müdahelenin önlenmesi istenilmiştir. Mahkemece davanın kabulü ile su hakkının her iki taşınmazın tapu kaydına şerh verilmesi cihetine gidilmiş, hüküm davalı H.D. vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Temyiz isteminin süresi içinde olduğu anlaşıldıktan sonra dosyadaki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Davada, davacılara ait 104 ada, 4 parselin kadimden beri sulama suyu olarak kullanılan ve davalılara ait 104 ada, 53 parsel sayılı taşınmazdan çıkan kaynak suyuna davalıların müdahalesinin önlenmesi, muarazanın giderilmesi ve davacılara ait taşınmaz lehine davalılara ait 104 ada, 53 parsel sayılı taşınmazın tapu kaydına su hakkının tescili talep edilmektedir.
Mahkemece; davanın kabulü ile davacılara ait 104 ada, 4 parsel lehine, davalılara ait 104 ada, 53 parsel içindeki su kaynağından yararlanma hakkının bulunduğunun tespiti ile tespit edilen su hakkının her iki taşınmazın tapu kaydına şerh verilmesine ve 10 günde 2 gün davacıların davalı parseldeki kaynaktan yararlanmasına ve davalıların müdahalesinin önlenmesi ile muarazanın giderilmesine karar verilmiştir.
Mahkeme de dinlenen taraf tanıklarının beyanlarına göre, dava konusu kaynak suyundan davacılara ait taşınmazın kadimden beri sulandığı anlaşılmaktadır.
Bilirkişi raporlarında da; dava konusu su kaynağının debisinin 1.5 lt/sn (yıllık su kapasitesinin 47.304ton/yıl), tarafların taşınmazları ile birlikte çevredeki dava dışı 6,5 ve 3 nolu parsellerin yıllık su ihtiyacının ise 3.480 ton/yıl olduğu ve her 10 günde bir sıra başına dönülmek suretiyle istenildiği kadar sulama yapılabilecek kapasite de bulunduğu belirtilmiştir.
Bu durumda, (dava konusu suyun davalılara ait tapulu taşınmazdan çıkan bir kaynak suyu ise de) bilirkişi raporlarına göre kaynak suyunun miktarı taşınmazın sınırlarını aşacak derecede fazla olduğu anlaşıldığından genel su niteliğinde kabul edilmesi gerekmektedir.
Genel sulardan ise; herkesin, kadim ya da öncelikli kullanım haklarını engellememek koşulu ile faydalı ihtiyacı oranında yararlanma hakkı bulunmaktadır.
O halde, mahkemece; davacıların kadim hakkı bulunan dava konusu genel sudan yararlanmasını sağlayan su rejimi ile ilgili hüküm fıkrasının 2. ve 3. maddelerinde bir isabetsizlik görülmemiştir.
Ancak, hüküm fıkrasının 1. maddesinde yer alan dava konusu su kaynağından yararlanma hakkının bulunduğunun tesbiti ile tesbit edilen su hakkının her iki taşınmazın tapu kaydına şerh verilmesine ilişkin kararın temyiz itirazlarına gelince;
MK.'nun 679. maddesinde: Kaynak, arzın mütemmim bir cüz'ü olup mülkiyeti, kaynadıkları toprağın mülkiyeti ile birlikte iktisap olunur. Başkasının arzındaki kaynaklardan istifade irtifak hakkı olarak tapu siciline kayıt ile tesis olunur denilmektedir. Yine aynı kanunun 752. maddesinde ise; başkasının arsasında bulunan kaynak üzerinde hakkı bulunan kimsenin bu arsa malikini, suyun alınması veya akıtılması için gereken müsaadeyi vermeye zorlayabilir hükmü yer almaktadır.
Bu maddelerden anlaşılacağı gibi; Kaynak hakkı, başkasının taşınmazındaki bir kaynağın sularından yararlanmak, başka bir deyişle bir kaynağın sularını almak ve akıtmak yetkisini veren bir irtifak hakkıdır.
Böyle bir hakkın oluşması için iki koşul aranmaktadır. Birincisi; katlandıran taşınmaz maliki ile katlanan taşınmaz maliki arasında irtifak hakkının kurulması konusunda MK.'nun 705. maddesi gereğince, tapu sicil muhafızı ya da memuru huzurunda resmi şekilde yapılmış irtifak sözleşmesinin bulunması gerekir. İkinci koşul ise; bu sözleşmenin irtifakın aynı sonuçlarını doğurması için MK.'nun 704. maddesine göre irtifak hakkının tapu kütüğüne tescili şarttır. Bu şekilde tescil yapılmadıkça kaynak hakkı iktisap edilemez.
Davada, taraflar arasında yukarıda sözü edilen resmi şekilde yapılmış bir irtifak sözleşmesi ve tescil işlemi yapılmadığı anlaşılmaktadır. O halde mahkemece; kaynak hakkının her iki taşınmazın tapu kaydına şerh verilmesine ilişkin kararı belirtilen nedenlerle doğru görülmemiştir.
Kaldı ki; dava konusu suyun MK.'nun 679. maddesi anlamında özel su niteliğinde olmadığı, genel sular kapsamında kaldığı ve genel sular hakkında da irtifak hakkı tesisi kurulmasının yasal olmadığı anlaşıldığından verilen karar bu yönden de isabetli değildir.
Sonuç: Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar gözönünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK.'nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA ve peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 04.11.2003 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy