(4721 S. K. m. 683, 756)
Dava: Dava dilekçesinde suya vaki el atmanın önlenmesi istenilmiştir. Mahkemece davanın reddine dair verilen hükmün temyiz incelemesinin duruşmalı olarak yapılması davacı vekili tarafından istenilmekle taraflara yapılan tebligat üzerine duruşma için tayin olunan günde temyiz eden Davacı vek. Av. B. Celiloğlu geldi. Aleyhine temyiz olunan Davalı U. Kocatürk geldi. Gelen vekilin sözlü açıklamaları dinlendikten sonra işin incelenerek karara bağlanması için saat 14.00'e bırakılması uygun görüldüğünden, belli saatte dosyadaki bütün kağıtlar okunarak, tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, gereği düşünüldü:
Karar: Davacı vekili dilekçesi ile; müvekkilinin, dava konusu suyun çıktığı taşınmazı 14.10.2002 tarihinde satın aldığını; davalının, Kaymakamlığa başvurarak müvekkiline ait taşınmazdan çıkan kaynaktan öteden beri kullandığını iddia ederek el atmanın önlenmesini istediğini ve Kaymakamlıkça da el atmanın önlenmesine karar verildiğini; oysa, TMK. nun 756 maddesine göre; Başkasının arazisinde bulunan kaynaklar üzerindeki hak, bir irtifak hakkı olarak tapu kütüğüne tescil ile kurulur. Tapu kaydında, kullanmaya hak veren bir kayıt ve şerh bulunmadığından; davalının hak iddiası ve bu konuda Seferihisar Kaymakamlığından sağladığı el atmanın önlenmesi kararının usulsüz olduğunu iddia ederek; müdahalesinin menine karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı, sözü edilen kaynak suyunu kadimden beri kullandıklarını savunarak davanın reddini istemiştir.
Mahkemece, davacının taşınmazı satın aldıktan sonra taşınmaz üzerinde hafriyat çalışması yaptığı ve kaynak suyunun çıktığı yeri değiştirdiği, boruları kırarak suyun davalıya ait 364 parsele akışını engellediği; bunun üzerine davalının, davacıya ait taşınmaza gelerek suda kendilerinin de hakkı olduğunu söylediği davalının herhangi bir el atmasının ve müdahalesinin bulunmadığının anlaşıldığı; gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiş, hüküm davacı vekili tarafından süresince temyiz edilmiştir.
Davalının, kadim kullanma hakkının bulunmadığı dinlenen tanık beyanlarından anlaşılmaktadır. Taraflar arasındaki uyuşmazlık, dava konusu suyun özel su sayılıp sayılmayacağı noktasındadır.
Dava konusu suyun özel su sayılıp sayılmayacağı, o taşınmazın tapulu ve suyun miktarının da taşınmazın sınırını aşmayacak derecede az olmasına bağlıdır. Aksi halde, yani suyun kaynadığı taşınmazın sınırları içinde kalmayacak kadar büyük olması veya suyun yeryüzüne çıkar çıkmaz bir dere haline gelmesi durumunda kaynak arzın mütemmim cüzü sayılmayacağından bu suyun davacının ihtiyacından artan kısmının genel su olarak kabulü gerekir.
Yargılama sırasında yapılan keşif sonucu alınan bilirkişi raporunda; suyun genel su veya özel su olup olmadığı hususunda kanaat verici yeterli araştırma yapılmamıştır.
Sağlıklı bir sonuç için; öncelikle dava konusu suyun kaynağının bulunduğu yerde suların en az olduğu dönemde uzman bilirkişiler aracılığıyla (Jeoloji mühendisi, ziraat mühendisi ve fen elemanından oluşacak bilirkişi heyeti ile) keşif yapılarak; anılan suyun debisi ölçülmeli, yukarıdaki belirtilen kriterlere göre suyun özel su olup olmadığı saptanmalı, özel su olduğunun anlaşılması halinde (davalının, önceki malikin hoşgörüsü ile suyu kullanmasının kendisine bir hak bahşetmeyeceği gözetilip) davanın kabulüne karar verilmelidir. Zira davalı Kaymakamlığa müracaatla men kararı alıp, suya müdahalede bulunmuştur. Genel su niteliğinde bulunduğunun anlaşılması halinde ise; tarafların yararlandıkları başka sular, dava konusu suya olan ihtiyaçları ve suyun yeterliliği ile özellikle davacının öncelikli ihtiyacından fazla bir su bulunup bulunmadığının usulünce tespit edilip, genel su ilkelerine göre yapılacak incelemeler ve ortaya çıkacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekir. Bu yönlerden eksik inceleme ile hüküm kurulması doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
Sonuç: Bu itibarla yukarıda açıklanan esaslar göz önünde tutulmaksızın yazılı şekilde hüküm tesisi isabetsiz, temyiz itirazları bu nedenlerle yerinde olduğundan kabulü ile hükmün HUMK. nun 428. maddesi gereğince BOZULMASINA, Yargıtay duruşmasında vekille temsil edilen davacı taraf için duruşma tarihinde yürürlükte bulunan Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi hükümlerine göre takdir edilen 400 YTL vekalet ücretinin davalıdan alınıp davacı tarafa verilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, 29.11.2005 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)
Full & Egal Universal Law Academy