MAHKEMESİ :ASLİYE HUKUK MAHKEMESİ
Taraflar arasındaki itirazın iptali davasının mahkemece yapılan yargılaması sonucunda davanın kabulüne yönelik olarak verilen hükmün süresi içinde davalı tarafından temyizi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Y A R G I T A Y K A R A R I
Davacı; davalının 18413322 numara ile tarımsal sulama abonesi olduğunu, elektrik borcunu ödemediğini bu nedenle davalı aleyhinde icra takibi başlattığını, borçlunun haksız itirazı üzerine takibin durduğunu ileri sürerek, itirazın iptaline, alacağın % 20 sinden az olmamak üzere icra inkar tazminatına karar verilmesini istemiştir.
Davalı; kaçak kullanımda bulunmadığını, elektriği fiilen kullanan kişinin... olduğunu, elektriğin bahçe sulamasında kullanıldığını, sulama mevsimi dikkate alındığında belirtilen kadar su tüketiminin olamayacağını, varsayıma dayalı tanzim edilen tutanağın gerçeği yansıtmadığını savunarak, davanın reddini dilemiştir.
Mahkemece; 25.06.2014 tarihli ek bilirkişi raporu doğrultusunda; davalının sarf edilen elektrik nedeniyle borçlu olduğu, icra takibine konu edilmeyen ve davalı tarafça ödenen 7.721,92 TL'nin hesaba dahil edilmediği, davalının davacıya 21.737,88 TL asıl alacak 7.592,68 TL gecikme zammı, 1.357,68 TL KDV tutarında borçlu olduğu gerekçesiyle, davanın kabulü ile itirazın iptaline, takibin devamına, icra inkar tazminatı talebinin ise, takip konusu edilen borç likit olmadığından reddine karar verilmiş, hüküm davalı tarafça temyiz edilmiştir.
Dava; normal tüketim ve kaçak elektrik tüketimi nedeniyle abone adına tahakkuk ettirilen borca dayalı alacağın tahsili amacıyla başlatılan icra takibine vaki itirazın iptali ile icra inkar tazminatı istemlerine ilişkindir.
Elektrik abonelik sözleşmesini imzalayan ve aboneliği devam eden abone, tesisatta kullanılan elektrik bakımından elektrik dağıtım şirketine karşı sözleşme gereği sorumlu olduğu gibi, elektrik sayacının muhafazası konusunda da sorumluluğu devam eder. Buna göre, fiili kullanıcıya karşı rücu hakkı mevcut olan abonenin sözleşmesi iptal edilmediği sürece, fiili kullanıcı ile beraber elektrik dağıtım şirketine karşı kaçak elektrik kullanımı ve normal kullanım bedelinden dolayı müteselsil sorumluluğunun devam edeceği kuşkusuzdur.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun ve Dairemizin istikrar kazanmış uygulamasına göre; abonelik iptal ettirilmedikçe o abonelik üzerinden tüketilen su, elektrik ve doğalgaz bedelinden fiili kullanıcı ile birlikte abone de müteselsilen sorumludur.
Bu durumda, aboneliğini iptal ettirmeyen ve kaçak kullanıma sebebiyet veren abone davacının sözleşme nedeni ile sorumlu bulunduğunun kabulü gerekmektedir. Nitekim, aynı ilkeler HGK'nun 27.04.2011 tarih ve 2011/19-104 E.-239 K. sayılı kararında da benimsenmiştir.
Somut uyuşmazlıkta da; davalı 33220 nolu tarımsal sulama abonesi olup, abonelikte kullanılan sayaçta dava konusu 70133346 seri nolu sayaçtır. Dosya kapsamındaki bilgi ve belgelerden belirtilen aboneliğe ilişkin dava konusu tüketimlerin fiilen bir başkası tarafından yapıdığı anlaşılmakta ise de; yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde davalının normal ya da kaçak tüketim nedeniyle abone olması nedeniyle sorumluluğunun devam ettiğine kuşku bulunmamaktadır. Bu husustaki mahkeme değerlendirmesinde bir isabetsizlik görülmediği gibi dosya kapsamındaki kaçak kullanım tutanağına istinaden fiili kullanıcı ... aleyhindeki delil yetersiziliğine dayalı beraat kararının eldeki davada bağlayıcı etkisinin bulunmadığına dair bilirkişi görüşüne atıf ile yapılan değerlendirmesinde de bir sakınca görülmemiştir.
HMK'nun 266 ve devamı maddeleri uyarınca hakim; çözümü özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hakim, kendisinin sahip olmadığı özel ve teknik bilgiyi gerektiren hallerde bilirkişiye başvurur. Bu nedenle, bilirkişinin kendisinden sorulan husus hakkında, özel ve teknik bir bilgiye sahip olması, başka bir deyişle o konuda uzmanlaşmış olması gerekir.
HMK’nun 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır.
Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır. Bilirkişi raporu aynı zamanda Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir.
Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir.
Ancak; mahkemece alanında uzman olmayan, hesap uzmanı hukukçu bilirkişinin hazırladığı ek rapora itibar edilerek hüküm kurulmuştur.
Dava konusu tahakkuk dönemlerine bakıldığında 4628 sayılı Enerji Piyasası Kanununa dayanılarak hazırlanan ve 25 Eylül 2002 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak 01/03/2003 tarihinde yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği hükümlerinin uygulanması gerektiği ve 29.07.2008 tarihli dava konusu Kaçak elektrik tespit tutanağının düzenlendiği tarihte yürürlükte olan Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği ve anılan yönetmeliğin uygulanmasına ilişkin usul ve esasları düzenleyen Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından yayımlanan 29/12/2005 günlü 622 sayılı kararın uygulanması gerekmektedir.
Davada; davalı tarafından davacının akım trafolarının uçlarını kısa devre ederek S fazı gerilim ucu izole edilerek sayacın değer kaydetmesinin engellenmesi suretiyle kaçak elektrik kullandığı belirtilerek davacı hakkında 29.07.2008 tarihli kaçak elektrik tespit tutanağı düzenlendiği ve davacının talebi üzerine davalı nezdinkdeki Bilişim İşleri Tahakkuk Müdürlüğü'nün incelemesi neticesinde de sayaçta oynama olduğunun tespit edildiği belirtilmiştir.
Kaçak elektrik tutanakları aksi sabit oluncaya kadar geçerlidir.
Hal böyle olunca, mahkemece; öncelikle, dava konusu sayaç üzerinde inceleme yapılmak suretiyle muayeneye gönderilerek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek amacıyla sayaca müdahale edilip edilmediği ve davalının kaçak elektrik kullanıp kullanmadığı hususu duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlendikten sonra, kaçak elektrik tutanağını düzenleyen tutanak mümzileri de dinlenerek, önceki bilirkişi dışında oluşturulacak üç kişilik uzman bilirkişi heyetinden, davaya konu normal tüketim ve kaçak tüketim nedeniyle davacının davalıya borçlu olup olmadığının tespiti ile, yukarıda ifade edilen yönetmelik ve kurul kararı ile abonelik sözleşmesine göre davacının tahsilini istemekte haklı olduğu alacak miktarının, gecikme zammı ve KDV'sine ilişkin açıklama ve hesaplamayı da içerir, Yargıtay ve taraf denetimine elverişli bir rapor alınması ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek hüküm tesisi usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.
Kabule göre ise;
6183 sayılı kanunun 51.maddesi hükmünde belirtilen gecikme zammı ancak bu kanuna tabi olan Devlet, İl Özel İdareleri ve Belediyelerin sözleşmeden, haksız fiil ve sebepsiz zenginleşmeden kaynaklananlar dışında kalan kamu alacakları yönünden uygulanabilir. Anılan kanuna tabi olmayan alacaklar yönünden gecikme zammı ve gecikme zammına KDV uygulanabilmesi için alacağın sözleşmeden kaynaklanması ve taraflar arasındaki sözleşmede alacağın geç ödenmesi halinde geciken süre için gecikme zammı ve gecikme zammına KDV uygulanacağının kararlaştırılmış olması zorunludur. Mahkemece, taraflar arasındaki abonelik sözleşmesi getirtilmemiş, sözleşmede gecikme zammına ilişkin hüküm incelenmemiştir.
Oysa; mahkemece öncelikle taraflar arasındaki abonelik sözleşmesinin getirtilmesi, sözleşmede 6183 sayılı kanunun 51. maddesi hükmünde belirtilen gecikme zammı uygulanmasına ilişkin hüküm bulunup bulunmadığının incelenmesi, daha sonra dosyanın uzman bilirkişi kuruluna verilmesi, bilirkişi heyetinden davacı kurumun davalı taraftan isteyebileceği asıl alacağın, takibe konu tahakkuk tür ( normal- kaçak ) ve tarihleri dikkate alınarak ayrı ayrı hesaplanması konusunda denetime elverişli bir rapor alınması, davacının tahsilini istemekte haklı olduğu alacak miktarının bu şekilde belirlenmesi, daha sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre karar verilmesi gerekirken, bu hususta da eksik inceleme ile yetersiz bilirkişi raporu benimsenerek karar verilmesi de doğru olmamıştır.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle hükmün HUMK.nun 428. maddesi gereğince davalı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz eden davalıya iadesine, 6100 sayılı HMK'nun geçici madde 3 atfıyla 1086 sayılı HUMK.nun 440.maddesi gereğince kararın tebliğinden itibaren 15 günlük süre içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 04.03.2019 gününde oy birliğiyle karar verildi.
Full & Egal Universal Law Academy