(6100 S. K. m. 371, 373)
Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen menfi tespit davasında davanın reddine dair verilen hüküm hakkında, bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davacı vekilinin istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik verilen kararın davacı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra; dosya içerisindeki bütün kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
Davacı; davacı şirketin, tarımsal ve hayvansal üretim yapılan işletme faaliyetlerinin sürdürüldüğü tesiste dokuz adet elektrik aboneliğinin bulunduğunu, serbest kullanıcıların, elektrik satma yetkisine haiz özel firmalardan elektrik satın alabileceğini, davacı şirketin de ... isimli elektrik firması ile anlaşma yaparak, bahse konu şirketin elektrik abonesi olduğunu, tahakkuk ettirilen fatura bedellerinin düzenli olarak ödendiğini, davalı kurum ile aralarında herhangi bir sözleşmesel ilişkinin bulunmadığını; ancak, davaya konu abonelik dışındaki diğer aboneliklere ait fatura bedellerinin davalı tarafından tahakkuk ettirildiğini; davalı tarafından düzenlenen 17/02/2014 tarihli yazı ile, davacı şirketin ... firması ile yaptığı abonelik sözleşmesinin sonlandığının ve başka bir firma ile yeni bir abonelik sözleşmesinin mutlak surette düzenlenmesi gerektiğinin, aksi takdirde elektriğin kesileceğinin bildirildiğini, abonelik sözleşmesinin devam ediyor olması nedeniyle ilgili yazının ciddiye alınmadığını; davaya konu 15530 numaralı sayaca ilişkin aboneliğin tarımsal sulama aboneliği olduğunu, davalı tarafından 22/01/2016 - 20/04/2016 tarihleri arası döneme ait, kaçak tahakkuk işlemi yapılarak, " ticarethane" tarifesi üzerinden haksız olarak fatura tahakkuk ettirildiğini; 150.329,66 TL tutarındaki davaya konu fatura bedelinin fahiş olduğunu, 10/05/2016 son ödeme tarihli fatura bedelinin ödenmemesi nedeniyle sayacın mühürlenerek elektriğin de kesildiğini, kaçak elektrik kullanımının söz konusu olmadığını ileri sürerek; 15530 numaralı aboneliğe ilişkin tahakkuk ettirilen 150.329,66 TL bedelli faturadan dolayı davalı kuruma borçlu olmadığının tespitine, faturanın iptaline karar verilmesini talep ve dava etmiştir.
Davalı; Elektrik Piyasası Müşteri Hizmetleri Yönetmeliği'nin 10. maddesi uyarınca, serbest tüketicinin, görevli tedarik şirketi tarafından konuyla ilgili olarak kendisine yapılan bildirim tarihinden itibaren on beş iş günü içerisinde perakende satış sözleşmesinin imzalanması için ilgili görevli tedarik şirketine başvuruda bulunmak zorunda olduğunu, bu hususta dava dışı perakende satış şirketi tarafından, davacıya perakende satış sözleşmesi yapması için bildirimde bulunulduğunu, davacıya tanınan süre zarfında herhangi bir başvurunun yapılmadığını, bu nedenle aboneliğinin " tahliyeli " olarak kayıt altına alındığını; davalı kurum çalışanları tarafından 20/04/2016 tarihinde, davacı şirket adresinde yapılan kontrolde, davacının abone olmaksızın elektrik tüketimi yaptığının tespit edildiğini ve davaya konu fatura bedeline dayanak 00512 nolu tutanağın düzenlendiğini; daha önce de davacının, aboneliğe ait borcun ödenmemesi nedeniyle, elektriği kesilen sayacın mührünü koparmak suretiyle kaçak elektrik kullandığının 04/12/2013 tarihli tutanak ile tespit edildiğini, bu nedenle davaya konu fatura bedelinin, mükerrer kaçak elektrik enerjisi kullanımı nedeniyle , ilgili yönetmelik gereği 2 katı alınarak tahakkuk ettirildiğini, açılan davanın haksız olduğunu savunarak; davanın reddini istemiştir.
İlk Derece Mahkemesince; yargılama sırasında alınan 13/11/2017 havale tarihli bilirkişi raporu doğrultusunda; davacının kaçak elektrik kullandığı, kaçak elektrik kullanımı nedeniyle tahakkuk ettirilen davaya konu 150.349,66 TL tutarındaki fatura bedelinin yönetmelik hükümlerine uygun olduğu gerekçesiyle, davanın reddine karar verilmiştir.
İlk Derece Mahkemesinin kararına karşı davacı vekili tarafından istinaf kanun yoluna başvurulmuştur.
Bölge Adliye Mahkemesince; İlk Derece Mahkemesince hükme esas alınan 13/11/2017 havale tarihli bilirkişi raporunun hüküm kurmaya elverişli olduğu gerekçesiyle, davacı vekilinin istinaf başvurusunun 353/1/b-1 maddesi gereğince esastan reddine karar verilmiş; hüküm, süresi içinde davacı vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dava; kaçak tahakkuku nedeniyle menfi tespit istemine ilişkindir.
Enerji Piyasası Düzenleme Kurumu tarafından hazırlanan ve 08.05.2014 tarihli Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin 26. maddesinin (a) fıkrasına göre, gerçek veya tüzel kişilerin; " Kullanım yerine ilişkin olarak; perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşma olmaksızın dağıtım sistemine müdahale ederek elektrik enerjisi tüketmesi,", (b) fıkrasına göre; " Dağıtım sistemine veya sayaçlara veya ölçü sistemine ya da yapı bina giriş noktasından sayaca kadar olan tesisata müdahale ederek, tüketimin doğru tespit edilmesini engellemek suretiyle, eksik veya hatalı ölçüm yapılması veya hiç ölçülmeden veya yasal şekilde tesis edilmemiş sayaçtan geçirilerek, mevzuata aykırı bir şekilde elektrik enerjisi tüketmesi," ile (c) fıkrasına göre de ; " Dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin ilgili mevzuata uygun olarak kestiği elektrik enerjisini, mücbir sebep halleri dışında; yükümlülüklerini yerine getirmeden dağıtım lisansı sahibi tüzel kişinin izni dışında açması," kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak tanımlanmıştır.
Aynı Yönetmeliğin " Usulsüz elektrik enerjisi tüketimi " başlığı altında düzenlenen 32. maddesinin 1. fıkrasının (ğ) bendinde ise; " İkili anlaşma kapsamında enerji almaktayken tedarikçisi tarafından portföyden çıkarıldıktan sonra, son kaynak tedariği kapsamında görevli tedarik şirketinden elektrik enerjisi almasına karşın, son kaynak tedariğine ilişkin perakende satış sözleşmesi imzalanması için bu Yönetmelik kapsamında öngörülen süreler içerisinde, ilgili görevli tedarik şirketine başvurmaması hali" usulsüz elektrik enerjisi tüketimi olarak tanımlanmış olup; aynı maddenin 4. bendinde ise; "Kullanım yerinde yapılan kontrollerde veya diğer bir suretle, birinci fıkra kapsamında tanımlanan usulsüz elektrik enerjisi kullanımlarına ilişkin tespitlerde;
a) Birinci fıkranın (b), (d) ve (ğ) bentlerinde belirtilen hallerde görevli tedarik şirketi tarafından,
b) Diğer bentlerinde belirtilen hallerde dağıtım şirketi tarafından, tüketiciye yükümlülüklerini yerine getirmesi için 15 gün süre verildiğini belirten kesme ihbarı bırakılır. Yükümlülüklerini yerine getirmeyen tüketicinin dahil olduğu abone grubundan ait olduğu yıla ilişkin Kurul Kararı ile belirlenen kesme-bağlama ücretinin 5 (beş) katı ücret tahsil edilerek, bu fıkranın (b) bendinde belirtilen hallerde doğrudan, (a) bendine belirtilen hallerde ise görevli tedarik şirketinin bildirimi üzerine dağıtım şirketi tarafından elektriği kesilir. Bu madde kapsamında yapılan kesintiler hakkında dağıtım şirketi tarafından ilgili tedarikçiye iki gün içerisinde bilgi verilir." şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Somut olayda; davacı; kaçak elektrik kullanmadığı, dava dışı " ... " isimli özel elektrik şirketi ile aralarında abonelik sözleşmesinin mevcut olduğu, bu sebeple davaya konu tutanak içeriğinde belirtildiği şekilde abonesiz " tahliyeli " elektrik kullanımının da söz konusu olmadığı, kabul anlamına gelmemekle birlikte, bahse konu elektrik kullanımının kaçak elektrik değil, usulsüz elektrik kullanımı tanımına uyduğu iddiasında bulunmuş ; davalı ise, davacının " tahliyeli " olarak elektrik kullandığının tespit edildiğini, bu nedenle kaçak tahakkuk işleminin yapıldığını, davaya konu fatura bedelinin yönetmeliğe uygun tahakkuk ettirildiğini savunmuştur. Davaya konu faturaya dayanak yapılan 20/04/2016 tarihli 000512 nolu tutanak içeriği incelendiğinde; sayacın tüketim kaydettiğinin, ölçü bölmesinin 216-1073 nolu mühür ile mühürlü olduğunun, ...' a abone olmadan "tahliyeli" olarak elektrik kullanıldığının tespit edildiği görülmüştür. Mahkemece hükme esas alınan 13/11/2017 tarihli bilirkişi raporunda ise; davacı tarafça dosyaya dava dışı ... Elektrik Enerjisi A.Ş. ile yapmış olduğu sözleşmenin sunulmadığı, bu sebeple bahse konu sözleşmenin başlangıç ve bitiş tarihlerinin tespit edilemediği; ancak, dava dışı şirket tarafından en son 07/10/2013 tarihli faturanın tahakkuk ettirildiği, davaya konu tutanak tarihine kadar düzenlenmiş herhangi bir faturanın da bulunmadığı, muhtemelen davacının dava dışı ... Elektrik Enerjisi A.Ş. ile arasındaki abonelik sözleşmesinin 2013 yılı sonunda sona erdiği; davacının üzerine düşen yükümlülüğü yerine getirmediği, 20/04/2016 tarihli tutanak düzenleninceye kadar herhangi bir tedarik şirketiyle sözleşme yapmaksızın enerji tüketiminde bulunduğu, bununla da kalmayıp, daha önce 04/12/2013 tarihli kaçak tespit tutanağı ile mühürlenen sayacın mühürlerini tekrar kırmak suretiyle kaçak elektrik kullandığı, kaçak elektrik tüketimine dair davalı tarafça tahakkuk ettirilen davaya konu fatura bedelinin yönetmeliğe uygun olduğu belirtilmiştir. Mahkemece hükme esas alınan raporun, davaya konu 20/04/2016 tarihli tutanak içeriğiyle çeliştiği , nitekim tutanak içeriğinde " sayacın mührünün koparılmak suretiyle kaçak elektrik kullanımına " dair herhangi bir ifadenin yer almadığı, tutanak içeriği dikkate alınmadan hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır.
Rapor, bu haliyle hüküm kurmaya elverişli ve yeterli değildir.
Hal böyle olunca, İlk Derece Mahkemesince; yukarıda açıklanan maddi ve hukuki olgular çerçevesinde, öncelikle davacı ile dava dışı ... Elektrik Enerji A.Ş. arasındaki ilgili elektrik abonelik sözleşmesi celp edilerek, tutanak tarihinde davacının aboneliğinin devam edip etmediği tespit edilip, davacının, kaçak elektrik kullanıp kullanmadığı veya usulsüz elektrik kullanımın olup olmadığı hususunun duraksamaya yer vermeyecek şekilde belirlenmesi noktasında, davacının rapora karşı itirazlarını da karşılar şekilde, önceki bilirkişiler dışında oluşturulacak konusunda uzman üç kişilik bilirkişi heyetinden, tutanağının düzenlendiği tarihte yürürlükte bulunan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliği'nin ilgili hükümleri ve tutanak içeriği dikkate alınarak, Yargıtay ve taraf denetimine elverişli rapor alınmak suretiyle, hasıl olacak sonuç dairesinde bir karar verilmesi gerekirken; eksik inceleme ve yanılgılı değerlendirme ile yazılı şekilde hüküm tesisi doğru görülmemiş, bozmayı gerektirmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca, işbu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanunun 371. Maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının davacı yararına BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istek halinde temyiz edene iadesine, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de Bölge Adliye Mahkemesine gönderilmesine, 03/02/2020 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (¤¤)