(6100 S. K. m. 371, 373)
Taraflar arasında ilk derece mahkemesinde görülen menfi tespit davasının kısmen kabulüne yönelik verilen karar hakkında bölge adliye mahkemesi tarafından yapılan istinaf incelemesi sonucunda; davalı vekili tarafından yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik olarak verilen kararın süresi içinde davalı vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine; temyiz dilekçesinin kabulüne karar verildikten sonra, dosya içerisindeki kağıtlar okunup gereği düşünüldü:
YARGITAY KARARI
Davacı, davalı kurumun ... nolu elektrik abonesi olup hakkında kaçak elektrik tespit tutanağı tanzim edilerek 129.569,77 TL kaçak kullanım bedeli tahakkuk ettirildiğini, söz konusu kaçak tespit tutanağının haksız ve hukuka aykırı şekilde düzenlendiğini ileri sürerek, kaçak kayıt dökümündeki borçtan sorumlu olmadığının tespitini talep ve dava etmiştir.
Davalı, kaçak kullanımın tesiste yapılan genel kontrol sonucu tespit edildiğini savunarak davanın reddini istemiştir.
İlk derece Mahkemesince yapılan yargılama sonucunda; davanın kısmen kabul kısmen reddi ile, davacının 03/08/2018 tarihli kaçak tespit tutanağına istinaden yapılan tahakkuktan dolayı davalı şirkete 104.405,60 TL borcu bulunmadığının tespitine, fazlaya ilişkin 25.164,17 TL yönünden davanın reddine, karar verilmiştir.
İlk derece mahkemesinin söz konusu kararına karşı, davalı tarafça istinaf kanun yoluna başvurulmuştur. Bölge Adliye Mahkemesinin; usul ve yasaya uygun olduğu tespit edilen karara karşı tüm istinaf sebepleri yerinde bulunmadığından istinaf başvurusunun esastan reddine yönelik kararı davalı tarafından temyiz edilmiştir.
1-) Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle kanuni gerektirici sebeplere, özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik görülmemesine göre, davalının sair temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Dava; kaçak elektrik tüketiminden kaynaklı menfi tespit talebine ilişkindir.
6446 sayılı Elektrik Piyasası Kanuna dayanılarak hazırlanan ve 08 Mayıs 2014 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak aynı tarihte yürürlüğe giren Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeliğinin 26. maddesi hükmünde, gerçek veya tüzel kişiler tarafından, sayaca müdahale edilerek mevzuata aykırı bir şekilde elektrik tüketilmesi, kaçak elektrik enerjisi tüketimi olarak kabul edilmiş, 27, 28, 29, 30 uncu madde hükümlerinde de, kaçak elektrik enerjisi kullanımına ilişkin tespit, tüketim miktarı, miktarının hesaplanmasında ve faturalamada esas alınacak süre ve kaçak elektrik enerjisinin faturalandırılması ile ilgili düzenlemelere yer verilmiştir. Söz konusu Yönetmeliğin "Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanması" başlıklı 28. maddesinde;
"(3) Mühürlenmiş sayaçtan geçirilmeksizin ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazlar kaçak olarak beslenmiş ise, tüketilen elektrik enerjisi sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak hesaplanır." hükmü ile,
"Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ve faturalamada esas alınacak süre" başlıklı 29. maddesinde;
"(2) Kaçak elektrik tüketim miktarının hesaplanmasında ortalama günlük çalışma saatleri;
a) Meskenlerde; 5 saat kabul edilir.
b) Tarımsal sulama abonelerinde; ilgili Tarım İl Müdürlüğünden ürün bazında alınacak sulama sezonu saati bilgisi çerçevesinde belirlenen saat olarak kabul edilir.
c) Sanayi abone grubundan enerji alanlar ile turistik tesisler, akaryakıt istasyonları, hastaneler, alışveriş merkezleri gibi vardiyalı hizmet veren tüketicilerden, tek vardiyalı çalışanlar için 7saat, iki vardiya çalışanlar için 14 saat, üç vardiya çalışanlar için 21saat kabul edilir.
ç) Diğer abonelerde; 8 saat kabul edilir.
d) Perakende satış sözleşmesi veya ikili anlaşması olmayanlara, çalışma saatleri % 20 oranında artırılarak uygulanır.
(3) İkinci fıkranın (c) bendinin uygulanmasında, vardiya sayısının tespitinde kaçak tespiti yapan kuruluşun görevlilerinin tespiti ve şirket kayıtları, bunun mümkün olmaması halinde kamu kurum ve kuruluşları tarafından verilen resmi belgeler göz önüne alınır. Çalışma saatlerinin ikinci fıkranın (c) bendinde belirtilenlerden daha fazla olmasının tespiti durumunda ise, tespit edilen saatler esas alınır." hükümleri yer almaktadır.
HMK 266.maddesi hükmüne göre, çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren konularda bilirkişi oy ve görüşünün alınması zorunludur. Genel hayat tecrübesi ve kültürünün sonucu olarak herkes gibi hakimin de bildiği konularda bilirkişi dinlenmesine karar verilemeyeceği gibi, hakimlik mesleğinin gereği olarak hakimin hukuki bilgisi ile çözümleyebileceği konularda da bilirkişi dinlenemez. Her halde seçilecek bilirkişinin mesleği itibarıyla konunun uzmanı olması gerekir.
HMK’nun 281. maddesinde, tarafların, bilirkişi raporunda eksik gördükleri hususların, bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik gösteren hususlar hakkında ise bilirkişinin açıklama yapmasının sağlanmasını veya yeni bilirkişi atanmasını mahkemeden talep edebilecekleri; mahkeme, bilirkişi raporundaki eksiklik yahut belirsizliğin tamamlanması veya açıklığa kavuşturulmasını sağlamak için, bilirkişiden ek rapor alabileceği; ayrıca gerçeğin ortaya çıkması için gerekli görürse, yeni görevlendireceği bilirkişi aracılığıyla, tekrar inceleme de yaptırabileceği açıklanmıştır. Bilirkişiler, raporlarını hazırlarken raporun dayanağı olan somut ve özel nedenleri bilimsel verilere uygun olarak göstermek zorundadır.
Bilirkişi raporu aynı zamanda Yargıtay denetimine de elverişli olacak şekilde bilgi ve belgeye dayanan gerekçe ihtiva etmelidir. Ancak, bu şekilde hazırlanmış raporun denetimi mümkün olup, hüküm kurmaya dayanak yapılabilir. Bilirkişi raporu kural olarak hâkimi bağlamaz. Hâkim, raporu serbestçe takdir eder. Hâkim, raporu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor isteyebileceği gibi gerçeğin ortaya çıkması için önceki bilirkişi veya yeniden seçeceği bilirkişi vasıtasıyla yeniden inceleme de yaptırabilir.
Bilirkişi raporları arasındaki çelişki varsa hakim çelişkiyi gidermeden karar veremez.
Somut olayda; ilk derece mahkemesince hükme esas alınan bilirkişi raporunda, keşif sırasında taşınmazda bulunan elektrikli cihazların kurulu gücü olarak tespit edilen 45,14 kw üzerinden hesaplama yapıldığı anlaşılmaktadır. Oysa ki, kaçak tespit tutanağının düzenlendiği tarih itibariyle yürürlükte olan Elektrik Piyasası Tüketici Hizmetleri Yönetmeğinin ilgili maddesinde ayrı bir hat çekilerek birtakım cihazların kaçak olarak beslenmesi halinde tüketilen elektrik enerjisinin sadece bu hat üzerindeki cihazların kurulu gücü dikkate alınarak tüketimin hesaplanacağı bildirilmiş olup, 13.07.2018 tarihli kaçak tespit tutanağında kurulu gücün 77.94 kw olduğunun tespit edilmiş olması karşısında, raporu düzenleyen bilirkişinin subjektif değerlendirmesine yönelik, kaçak tespit tutanağının düzenlendiği tarihten aylar sonra yapılan keşif esnasında tesiste bulunan elektrikli cihazların kurulu gücü üzerinden yapılan hesaplamalar doğru olmamıştır.
Aynı şekilde, davalı kurumun tahakkukunda günlük çalışma saati 2 vardiya olarak 14 saat üzerinden hesaplanmış iken, yine hükme esas alınan bilirkişi raporunda bilirkişinin subjektif değerlendirmesine yönelik, kaçak tespit tutanağının düzenlendiği tarihten aylar sonra yapılan keşif anında dava konusu tesiste çift vardiyalı çalışma sisteminin bulunmadığı tespiti ile çalışma saatinin 7 saat olarak belirlenip hesaplamaların 7 saat üzerinden yapılması da doğru görülmemiştir. Keza bilirkişi raporuna söz konusu hususlara ilişkin olarak davalı tarafça da itiraz edilmiş olup, mahkemece davalının itirazları karşılanmaksızın yetersiz ve denetime elverişli olmayan rapora itibar edilerek hüküm tesis edilmiştir.
Hal böyle olunca mahkemece; öncelikle kaçak tespit tutanağının düzenlendiği tarih itibariyle ayrı bir hat çekilmek suretiyle beslenen cihazların kurulu gücünün ve yine kaçak tespit tutanağının düzenlendiği tarihte dava konusu tesisteki vardiya sayısının ve buna bağlı olarak da çalışma saatinin belirlenerek, söz konusu eksiklikler giderildikten sonra dosyanın önceki bilirkişi dışında konusunda uzman 3 kişilik bilirkişi heyetine tevdi edilip davalının önceki bilirkişi raporuna itirazlarını da karşılar şekilde, davalının davacı taraftan isteyebileceği kaçak kullanım bedelinin tutanak tarihindeki yönetmelik hükümlerine göre hesaplanması konusunda denetime elverişli rapor alınarak, hasıl olacak sonuca göre karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ile yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirmiştir.
İlk Derece Mahkemesi kararının, yukarıda açıklanan nedenlerle bozulmasına karar verilmiş olduğundan, HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca, işbu karara karşı yapılan istinaf başvurusunun esastan reddine ilişkin Bölge Adliye Mahkemesi kararının da kaldırılmasına karar verilmiştir.
SONUÇ: Yukarıda açıklanan nedenlerle 6100 sayılı HMK'nın 373/1 maddesi uyarınca temyiz olunan Bölge Adliye Mahkemesi kararının KALDIRILMASINA, aynı Kanunun 371. maddesi uyarınca İlk Derece Mahkemesi kararının davalı yararına BOZULMASINA, dosyanın İlk Derece Mahkemesine, kararın bir örneğinin de bölge adliye mahkemesine gönderilmesine, 03/02/ /2020 tarihinde oybirliği ile karar verildi. (¤¤)